La implementación del SECOP II ha sido gradual y progresiva. Por esta razón, no todas las entidades estatales quedaron obligadas simultáneamente a gestionar sus procesos contractuales a través de dicha plataforma.
En consecuencia, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que no se encuentren incorporadas dentro de los grupos, categorías o anexos definidos en las circulares de obligatoriedad expedidas por Colombia Compra Eficiente pueden continuar gestionando sus procesos contractuales a través de SECOP I, sin perjuicio de aquellos eventos particulares en los cuales una disposición normativa especial exija el uso de SECOP II.
Debe diferenciarse, además, entre la obligación de publicar la actividad contractual y la obligación de gestionar los procesos a través de una plataforma específica.
La intranet no sirve a ese propósito. Es un canal de consulta reservado a los servidores de la entidad, mientras que el artículo 2 de la Ley 1712 de 2014 exige que la información esté al alcance de cualquier persona sin que deba acreditar calidad, interés o condición particular. Su utilización no reemplaza la publicación en el SECOP ni la sección de transparencia del sitio web.
“… el carácter obligatorio del uso transaccional de SECOP II no significa que la plataforma constituya un requisito autónomo de existencia o perfeccionamiento del negocio jurídico. El inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito. Esta regla resulta aplicable a las modificaciones bilaterales, dado que estas tienen naturaleza convencional y requieren el consentimiento de las partes para alterar las condiciones inicialmente pactadas.”
“… e puede colegir que los memorandos de entendimiento o cartas de intención, al no poseer la naturaleza jurídica de contratos estatales, no se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones señaladas referentes a la publicación obligatoria en el SECOP relativa a la información contractual. Como se explicó, estos instrumentos, como compromisos programáticos basados en declaraciones de intención, reflejan la manifestación de voluntad y el interés común de las partes en avanzar hacia una eventual cooperación sin que de ello se derive la creación de obligaciones contractuales exigibles.”
“… para determinar los documentos sometidos a reserva, la entidad contratante y los responsables de adelantar la contratación deben verificar las normas que dispongan la reserva de la información y proceder a su cumplimiento en el marco del proceso de selección. En todo caso, esta Agencia, en el marco de sus competencias, no identifica una obligación especial de publicación en SECOP de acuerdo con la naturaleza del contrato, como contratos con IPS, profesionales de la salud, medicamentos o tecnologías. El deber de publicidad se determina a partir de la naturaleza del sujeto, la fuente de financiación y las normas generales o especiales que resulten aplicables. La existencia de obligaciones sectoriales adicionales deberá consultarse con el Ministerio de Salud y Protección Social.”
Colombia Compra Eficiente ha sostenido que las entidades que contratan con recursos públicos deben publicar la información correspondiente en el SECOP, con independencia de su naturaleza jurídica o régimen contractual. Incluso, respecto de sujetos que no tienen la condición de entidades estatales, se ha señalado que cuando ejecutan recursos públicos deben publicar en el SECOP la contratación realizada con cargo a dichos recursos. Por consiguiente, el hecho de que una EPS se encuentre sometida a un régimen contractual de derecho privado no excluye, por sí mismo, el deber de publicidad respecto de la contratación financiada con recursos públicos.
En relación con el problema jurídico planteado se considera que las Cajas de Compensación Familiar, en su calidad de particulares que administran recursos parafiscales de naturaleza pública, se encuentran sujetas a los deberes de transparencia previstos en la Ley 1712 de 2014 respecto de la contratación financiada con dichos recursos. En consecuencia, deben publicar en el SECOP la información correspondiente a los contratos celebrados con cargo a recursos parafiscales u otros fondos de naturaleza o destinación pública.
La ilicitud aquí no deriva de una compleja discusión jurídica conocida únicamente por especialistas; surge de una realidad fáctica evidente para quienes intervinieron directamente en el proceso: las actuaciones avanzaban y se agotaban mientras los potenciales competidores permanecían materialmente excluidos del conocimiento de la invitación.
En consecuencia, la Sala concluye que la nulidad absoluta declarada no solo era objetivamente verificable, sino que fue ejecutada por los contratantes con conocimiento de las circunstancias constitutivas de la infracción. Los hechos acreditados revelan algo más grave que una simple irregularidad procedimental: demuestran la participación consciente en un esquema de selección que había perdido por completo su carácter competitivo y que únicamente conservaba una apariencia formal de licitación pública. La publicidad tardía, la participación anticipada y exclusiva de CCC, la ausencia total de concurrencia, la rápida adjudicación del negocio y el conocimiento previo de que la administración suministraría una base inicial de potenciales compradores conformada por funcionarios y contratistas constituyen indicios convergentes que, apreciados de manera conjunta, conducen razonablemente a la convicción de que las partes sabían que el contrato se celebraba prescindiendo materialmente del procedimiento de selección exigido por la ley.
Por lo anterior, se estima configurado el supuesto previsto en el artículo 1525 del Código Civil. En consecuencia, ninguna de las partes puede pretender beneficiarse de la invalidez del negocio ni reclamar la restitución de las prestaciones efectuadas en ejecución de un contrato cuya celebración tuvo lugar con conocimiento de las circunstancias que determinaban su nulidad absoluta.
“… el deber de publicidad de la contratación no depende exclusivamente de que la entidad tenga naturaleza pública ni de que se encuentre sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el SECOP es el sistema de información en el cual los sujetos obligados que contratan con recursos públicos deben publicar la información de su gestión contractual. De igual manera, el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014 exige garantizar la publicidad de los procedimientos, políticas de adquisiciones y datos de adjudicación y ejecución de contratos.”
En SECOP II, por tratarse de una plataforma de naturaleza transaccional, debe distinguirse entre las actuaciones que se generan, tramitan y aprueban directamente en la plataforma y aquellos documentos que son expedidos por fuera de esta. Respecto de las primeras, la publicidad se produce de manera inmediata una vez se realiza la actuación correspondiente y, por tanto, no opera el término general de tres (3) días, pues la publicación constituye parte del desarrollo mismo de la actuación contractual.
Por el contrario, respecto de los documentos que no son generados en línea en SECOP II y que deben ser incorporados posteriormente al expediente electrónico, resulta aplicable la regla prevista en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, de manera que deberán publicarse dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.
