Contratos de llave en mano y planeación. La modalidad de contrato de llave en mano implica que el contratista asume responsabilidades amplias, incluyendo construcción, diseños, estudios y coordinación con servicios públicos. Por ello, el incumplimiento puede verificarse desde el inicio de la ejecución, y no solo al momento de la entrega final de la obra. La Policía Nacional actuó correctamente al declarar incumplimiento antes de la entrega total del bien.
“Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico, que si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes.
“No es procedente el reconocimiento de las obras adicionales o mayores cantidades de obra que no hubiesen sido convenidas, autorizadas, aprobadas u ordenadas por la entidad pública contratante, reclamadas por la parte demandante. En tal sentido, la ejecución de tales actividades no genera derechos en favor de la contratista (…)”.
“… las modificaciones no podrán suponer la variación del objeto del contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Realizada esta aclaración, y para proporcionar respuesta al problema jurídico planteado se concluye que es jurídicamente viable adicionar, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial los contratos estatales independientemente de la modalidad de selección o la tipología contractual del negocio jurídico. El límite dispuesto en la norma en precedencia, este es el del 50%, resulta a bien precisar no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios”.”
“Bajo el contexto expuesto en relación con las posturas jurisprudenciales y doctrinales, esta Agencia ajusta la línea doctrinal, en el sentido de adecuarla a pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado y a la doctrina, conforme se procede a exponer”. “las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”.
“… si bien es cierto está probado que el extremo pasivo incurrió en un incumplimiento del deber de planeación, no lo es menos que las partes durante el plazo de ejecución llegaron a acuerdos que plasmaron tanto en los modificatorios del Contrato XXX, como en las actas de ejecución parcial y de ajuste de precios; también, que con ellas se logró la subsanación de los errores de planeación alusivos a la disponibilidad de predios para la construcción de la pantalla anclada…”.
“… para salvaguardar el principio de legalidad, los contratos no pueden adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, que no es otro que el contemplado en el contrato originario, y cualquier alteración a ese valor constituirá, técnicamente, una adición, independientemente de cuál sea su causa; otro entendimiento, implicaría soslayar la prohibición fijada al respecto por el legislador, sin perjuicio de las excepciones contempladas por Ley”.
Las mayores cantidades de obra se enmarcan en los contratos a precios unitarios y consisten en que esta fue contratada pero su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, sin que ello implique una modificación al objeto negocial, mientras que las obras adicionales suponen que no fueron parte del objeto principal y, por lo tanto, son nuevas y distintas.
La escogencia de los contratistas se llevó a cabo de manera amañada, y sin la observancia de los principios de transparencia y selección objetiva. Todas las formalidades adelantadas por la entidad pública (avisos, solicitud de ofertas) se llevaron a cabo para darle apariencia de legalidad a la actuación desarrollada por la administración, pues lo que se deduce es que previo a llevarse a cabo el proceso de selección, ya se tenía claro cuál era el contratista que iba a ser beneficiado con la adjudicación del contrato. Adicionalmente se probó un direccionamiento al verificar que la oferta del adjudicatario estaba por debajo del presupuesto de la entidad y las demás ofertas lo superaban.
La Sala advierte que existió una variación en el método constructivo que fue propuesto como alternativa por parte de la contratista, en ejecución de sus obligaciones relacionadas con los estudios y diseños, por lo que no existió ni formal ni materialmente una modificación unilateral ordenada por la entidad.
Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se de cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe.
