La Ley 80 de 1993, en su artículo 41, establece que el Registro Presupuestal (RP) es un requisito sine qua non para iniciar la ejecución de los contratos estatales, una vez definidos su valor y plazo. En aplicación del mismo principio, dicho registro resulta igualmente necesario frente a una eventual adición contractual, pues esta implica nuevas obligaciones económicas por parte de la entidad, por lo que no puede considerarse como un simple acto de la Administración.
En el caso de las adiciones, la expedición tardía del Registro Presupuestal no afecta la validez del acto modificatorio ni suspende, por sí sola, la ejecución material de las prestaciones adicionales, que es una cuestión de hecho ajena a la existencia del registro. Lo que la falta de Registro Presupuestal compromete es la legalidad de la actuación de la entidad, ya que, si esta permite o exige la ejecución de las prestaciones adicionales sin contar previamente con el Registro Presupuestal, podrían configurarse hechos cumplidos, con las consecuencias fiscales y disciplinarias que ello apareja para los servidores responsables, sin perjuicio de que dicha omisión pueda constituir un incumplimiento imputable a la entidad contratante.
La firma o constancia de revisión estampada por el contratista en un documento interno de trámite no equivale a la manifestación de consentimiento propia del negocio jurídico modificatorio ni suple sus formalidades. Finalmente, la determinación de las eventuales responsabilidades penales, disciplinarias o fiscales derivadas de actuaciones concretas, así como la definición de la autoridad competente para investigarlas, escapa a la competencia consultiva de esta Agencia y corresponde, en abstracto, a las autoridades que ejercen dichas funciones conforme a sus propios regímenes.
tratándose de los convenios solidarios dispuestos en la Ley 2166 de 2021, se aclara que a estos les resulta aplicable la regla de adición contenida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; esto por cuanto, los asuntos no previstos en su régimen jurídico se sujetan a las reglas dispuestas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y demás normas que lo modifiquen y/o complementen–. De esta forma, al no distinguir el precitado parágrafo entre tipos de contratos, resulta claro entonces que este es extensible a los convenios solidarios.
“… un memorando, instrucción o comunicación interna no constituye por sí mismo un mecanismo jurídico para modificar el objeto o alcance contractual. Si la actividad de apoyo a la supervisión se encuentra comprendida materialmente en las obligaciones pactadas, podrá ser desarrollada mediante instrucciones orientadas a su ejecución. Si, por el contrario, se pretende incorporar una actividad nueva o sustancialmente diferente —como el apoyo a la supervisión de otros contratos que exceda el ámbito inicialmente contratado—, deberá acudirse al mecanismo de modificación contractual que corresponda, respetando los límites legales, incluido el previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.”
En ese sentido, un estudio de mercado actualizado que permita establecer que los precios inicialmente pactados continúan siendo inferiores a los precios vigentes constituye un elemento objetivo que puede ser valorado para determinar la razonabilidad y conveniencia económica de la adición. Esta circunstancia puede contribuir a demostrar que la utilización del contrato vigente representa una alternativa económicamente favorable para la administración frente a la eventual celebración de un nuevo contrato.
Sin embargo, la circunstancia de que los precios inicialmente pactados sean inferiores a los precios actuales del mercado no constituye, por sí sola, fundamento jurídico suficiente para adicionar el contrato. La ventaja económica derivada de conservar las condiciones inicialmente obtenidas constituye un elemento del análisis de conveniencia, pero no sustituye la obligación de acreditar la existencia de una necesidad real y cierta que requiera ampliar las prestaciones inicialmente contratadas.
La Entidad Estatal no puede asignar, mediante memorandos, instrucciones o comunicaciones internas, actividades de apoyo a la supervisión de otros contratos cuando estas no se encuentren comprendidas en el objeto, las obligaciones contractuales o el alcance definido en los estudios previos, pues ello supondría incorporar nuevas prestaciones al contrato. La facultad de impartir instrucciones permite precisar, coordinar y orientar la ejecución de obligaciones ya pactadas, pero no habilita a la Entidad para ampliar sustancialmente el objeto o modificar unilateralmente las obligaciones del contratista.
El plazo de tres (3) días corre desde la expedición del documento. Conforme a la Circular Externa Única, en el SECOP II la regla de los tres días se aplica a los documentos que no se generan en línea, contados desde su expedición. Cuando la modificación se suscribe por fuera de la plataforma, el término corre desde su suscripción. Ello impone a la entidad iniciar el trámite con la oportunidad necesaria para cumplirlo. Cuando la modificación se tramita íntegramente en línea, trámite y publicidad son concomitantes y el problema no llega a presentarse.
