La Entidad Estatal no puede asignar, mediante memorandos, instrucciones o comunicaciones internas, actividades de apoyo a la supervisión de otros contratos cuando estas no se encuentren comprendidas en el objeto, las obligaciones contractuales o el alcance definido en los estudios previos, pues ello supondría incorporar nuevas prestaciones al contrato. La facultad de impartir instrucciones permite precisar, coordinar y orientar la ejecución de obligaciones ya pactadas, pero no habilita a la Entidad para ampliar sustancialmente el objeto o modificar unilateralmente las obligaciones del contratista.
El plazo de tres (3) días corre desde la expedición del documento. Conforme a la Circular Externa Única, en el SECOP II la regla de los tres días se aplica a los documentos que no se generan en línea, contados desde su expedición. Cuando la modificación se suscribe por fuera de la plataforma, el término corre desde su suscripción. Ello impone a la entidad iniciar el trámite con la oportunidad necesaria para cumplirlo. Cuando la modificación se tramita íntegramente en línea, trámite y publicidad son concomitantes y el problema no llega a presentarse.
Las cláusulas de reajuste de precios no son inmodificables ni definen una asignación anticipada de un riesgo imprevisible a su beneficiario. El legislador estableció expresamente que pueden ser revisadas y corregidas si “fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución”. La revisión procede frente a lo que la doctrina denomina el juego imperfecto de las fórmulas de ajuste30, lo que acontece por vía general cuando la fórmula no alcanza a reflejar la realidad de la variación de costos.
Lo que debe permanecer inalterable es el núcleo esencial del objeto, es decir, su aspecto sustancial, el cual está descrito desde el pliego de condiciones y se constituye en la prestación a realizar por el contratista (obras, servicios o bienes), que corresponden a la necesidad que se pretende satisfacer mediante la celebración y posterior ejecución del contrato. Lo anterior, entendiendo que el núcleo esencial del objeto se entendería incluido en el concepto de la naturaleza global del contrato, que constituye un obstáculo insalvable para modificar un contrato estatal.
Así, una cosa es el objeto contractual, entendido en su dimensión general y sustancial, el cual no puede ser modificado de manera que se altere su esencia, y otra, las obras, actividades o prestaciones adicionales que resulten necesarias para su adecuada ejecución, siempre que estas guarden relación directa con el objeto inicialmente contratado y no impliquen su sustitución o transformación sustancial.
En consecuencia, al vendedor o prestador del servicio le incumbe la carga de determinar, al momento de ofrecer un bien o servicio, si el precio señalado incorpora o no el IVA, y si no lo hace el valor propuesto debe entenderse incluido el IVA.
Ello, en la medida en que, en ejercicio de su autonomía contractual, el proponente está en libertad de establecer el precio a pagar como contraprestación de los bienes o servicios ofrecidos y sus respectivos componentes (verbigracia, con o sin IVA), de tal manera que si guarda silencio se entiende que incluye el IVA.
“… aun cuando el convenio conserve su carácter asociativo y no le aplique el tope cuantitativo, ello no habilita adiciones ilimitadas: subsisten los límites presupuestales derivados del principio de anualidad (arts. 346 de la Constitución, 14 y 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y 8 de la Ley 819 de 2003), y los límites temporales, formales, materiales y axiológicos que impiden desnaturalizar su finalidad y eludir los controles de la contratación estatal.”
Las entidades deben diferenciar claramente entre mayores cantidades de obra, obras extras o adicionales o nuevos precios unitarios que no implican obras o servicios adicionales. Como se explicó en numerales anteriores, las mayores cantidades de obra corresponden a la ejecución ampliada de ítems existentes y no requieren otrosí. Esta distinción es esencial para garantizar la transparencia, evitar la indeterminación del valor contractual y asegurar que las variaciones respondan exclusivamente a la ejecución del objeto previamente definido y planificado. Las modificaciones contractuales, además, solo proceden de manera excepcional, cuando resultan indispensables para garantizar el interés público y cuando la causa de la modificación es real, cierta y verificable.
OBRAS ADICIONALES. La incorporación de ítems no previstos a un contrato estatal pactado bajo el sistema de precios unitarios exige, en todos los casos, la suscripción de un contrato modificatorio por cuanto implica una variación del alcance de las prestaciones inicialmente convenidas y la fijación de nuevos precios unitarios, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la doctrina de esta Agencia expuesta en las razones de la respuesta. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. La mayor cantidad de obra por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, realmente no se está adicionando el contrato, sino procediendo, conforme a lo previsto en el mismo. En consecuencia, las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
