Consejo de Estado. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO. Aunque fue suscrito en la Ciudad de Miami, las partes acordaron que estaría gobernado por la ley colombiana, según lo previsto en el contrato. CONTRATO DE COMPRAVENTA. DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO. El distribuidor es la persona que actuando en nombre propio y por su cuenta, adquiere los productos o la mercancía del fabricante o de otro distribuidor para entregarlos al consumidor, quien acudiendo a sucesivas ventas, pone al servicio de tal actividad la infraestructura con la que cuenta o que, a raíz del negocio concertado, decide implementar. DEBIDO PROCESO EN LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO. Aún antes de la entrada en vigencia de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, la administración debía garantizar al contratista el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Al contratista debe garantizársele su derecho a ser oído sobre los presupuestos de hecho y de derecho en que se fundan los presuntos incumplimientos que darían lugar a la imposición de la sanción. El contratista tenía el derecho a conocer que la sanción que se le impondría ante su incumplimiento por no constituir o renovar la garantía de cumplimiento, sería la caducidad del contrato; tendría que haber conocido esa imputación de manera previa. GARANTÍAS CONTRACTUALES. La falta de renovación de la garantía es independiente al vicio que afectó la expedición de los actos administrativos. Aunque la entidad pública requirió la renovación de la garantía de cumplimiento, no garantizó a la contratista una oportunidad real para ejercer su derecho de defensa y garantías mínimas antes de declarar la caducidad. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO: de acuerdo con la actividad comercial ejercida, el contrato quedaba sometido al derecho privado por regla general, sin perjuicio de la aplicación de normas de orden público establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. FACULTAD DE DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO SIN PACTO EXPRESO: Se entiende incorporada aun sin haberse pactado expresamente en los contratos previstos en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LICORES: el artículo 61 de la Ley 14 de 1983 establecía que la producción, la introducción y la venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PACTADOS: la declaratoria de caducidad del contrato no está supeditada al agotamiento previo del arreglo directo, la conciliación o el arbitraje. PRETENSIONES CONSECUENCIALES: El incumplimiento alegado debe identificarse con claridad y demostrarse. La parte demandante tiene la carga de la prueba respecto de los perjuicios que reclama (2026)
“La ILV presentó solicitudes al contratista en las que exigía la renovación de la póliza de cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin embargo, esos requerimientos no anticiparon la posterior declaratoria de caducidad, no generaron un espacio para escuchar la posición de la contratista o para aportar pruebas y, en todo caso, los actos administrativos se expidieron sin haber contestado todas las peticiones que previamente había elevado su contratante, en las que le ponía en conocimiento situaciones que afectaban la comercialización del producto en los Estados Unidos.
Consejo de Estado. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. La dirección y control en la celebración y ejecución del contrato que detenta la administración se desarrolla, entre otras -y cuando a ello haya lugar-, a través del ejercicio de las cláusulas excepcionales al derecho común -enunciadas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. MODIFICATORIOS CONTRACTUALES. Son expresión genuina de la libertad contractual y de la autonomía negocial. PACTA SUNT SERVANDA Y BUENA FE OBJETIVA. Impiden, en principio, separarse del contenido de los acuerdos celebrados en el marco de la relación negocial. NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SUS MODIFICATORIOS. CAUSALES. Artículo 44 ley 80 de 1993. La invalidación judicial de aquellos acuerdos, incluso si no media pretensión anulatoria, está sujeta a la plena demostración del vicio que erosiona su legalidad, además de la intervención en el proceso de las partes o sus causahabientes. ACTOS ADMINISTRATIVOS. FALSA MOTIVACIÓN. El concesionario tenía la obligación procesal de acreditar que lo considerado y decidido por la administración configura el vicio de nulidad invocado en su escrito introductorio, en este caso, la falsa motivación. Sin embargo, se aprecia que ese ejercicio demostrativo no se cumplió. CADUCIDAD DEL CONTRATO. La caducidad fue declarada restando solo 2 días para que expirara el plazo contractual. Potestad de orden público, inalienable, irrenunciable e intransmisible. Reiteración de jurisprudencia. DEBIDO PROCESO. No presupone la obligación de decretar todas las pruebas que soliciten el contratista o el garante, como soporte de su defensa. GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO. El contratista alega que ejecutó el 95% del contrato. La gravedad no deriva exclusivamente de que quedara pendiente una porción del objeto contractual al vencimiento del plazo pactado. Lo determinante es que las actividades faltantes impedían la culminación integral del proyecto y frustraban la finalidad pública perseguida con el contrato, circunstancia que comprometió de manera directa la ejecución del objeto concesionado e hizo inviable su terminación dentro de las condiciones previstas por las partes. ESTADO DE AGRAVACIÓN DEL RIESGO. En los términos del artículo 1060 del C.Co., la omisión en su notificación no se proyecta como un vicio de nulidad de los actos administrativos que declaran el incumplimiento del contrato principal. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Exige consonancia entre los hechos, lo pretendido, lo excepcionado, las declaraciones que deben efectuarse de forma oficiosa, lo considerado y lo decidido. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Alcance. Reiteración de jurisprudencia. Cálculo anticipado de los perjuicios que para la entidad se derivan del incumplimiento del contratista. A pesar de que la cláusula penal comporta una tasación anticipada de perjuicios, es posible que el monto estipulado no cubra la totalidad de los irrogados por el incumplimiento, o que aquella afectación haya sido de una magnitud inferior al valor fijado en dicha penalidad. Cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso. REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL (2026)
“… la Sala encuentra que los requisitos normativos para la declaratoria de caducidad del contrato de concesión objeto del sub examine, materia de análisis en esta instancia, fueron satisfechos, en tanto: (i) se acreditó el incumplimiento del contratista; (ii) se probó su relación directa con el objeto pactado; (iii) se demostró la afectación grave a la ejecución del pacto, a tal punto que (iv) derivó en su paralización, en tanto a la expiración del plazo de ejecución el proyecto quedaría inconcluso.
Consejo de Estado. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. CADUCIDAD DEL CONTRATO. COMPETENCIA TEMPORAL. Sin la debida notificación de la decisión a los directamente interesados en ella no produce efectos jurídicos y no resulta oponible. De acuerdo con el principio de legalidad, las entidades estatales solo pueden ejercer las facultades excepcionales del Estatuto General de Contratación Pública (poderes exorbitantes) en los casos y condiciones autorizados por el legislador; en consecuencia, incorporar en el texto de un negocio jurídico una cláusula de caducidad constituye el ejercicio de una habilitación normativa específica la cual está prevista en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993 (2026)
“… la demandante discute la legalidad de las decisiones por la cuales se declaró la caducidad del contrato XXX asimismo sostiene que los incumplimientos de Fonade en la ejecución del referido contrato condujeron al desequilibrio de la ecuación del contrato en contra de los intereses de la unión temporal contratista”
Consejo de Estado. MULTAS. CUMPLIMIENTO TARDÍO. HECHO SUPERADO. CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO. En los contratos que comprenden prestaciones sucesivas, el cumplimiento tardío de una obligación no permite concluir, por sí solo, que desapareció la finalidad de la multa. Después de 14 acciones de tutela el contratista cumplió y consideró que el supuesto incumplimiento se había subsanado y se configuraba un “hecho superado”, lo que hacía ilegal e improcedente la multa impuesta. SERVICIOS DE SALUD. MORA EN LA ENTREGA DE MEDICAMENTOS. La entrega posterior del medicamento no hizo irrelevante el retraso ni eliminó la necesidad de prevenir su reiteración respecto de las prestaciones pendientes, especialmente porque la demora puso en riesgo la salud y la vida de los usuarios. NO HUBO FUERZA MAYOR. Las excusas de la contratista resultan inaceptables. Las vicisitudes laborales, las renuncias de personal o la dificultad administrativa para reclutar profesionales, no constituyen eximentes de responsabilidad ni configuran fuerza mayor. MULTAS. Finalidad conminatoria. La procedencia de la sanción debe determinarse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en el pacto convencional y en la existencia de obligaciones pendientes al momento de proferir el acto administrativo, respecto de las cuales la medida conserve finalidad conminatoria. La multa permite armonizar dos exigencias concurrentes: exigir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones y, simultáneamente, preservar la prestación destinada a satisfacer necesidades esenciales de la población. Para la procedencia de las multas no es indispensable la acreditación de un daño patrimonial o administrativo, toda vez que estas medidas tienen una naturaleza puramente conminatoria y se activan ante la sola verificación del incumplimiento contractual de gravedad suficiente. MULTAS Y CUMPLIMIENTO TARDÍO. El cumplimiento tardío de una prestación no extingue, por sí sola, la potestad de imponer multas. El cumplimiento tardío no es equivalente a afirmar que el supuesto convencional y normativo desapareció o que su cumplimiento tardío purgó el fundamento fáctico de su activación. Al momento de expedir los actos acusados el contrato continuaba vigente y subsistían prestaciones pendientes respecto de las cuales la medida conservaba su finalidad conminatoria. CADUCIDAD DEL CONTRATO Y MULTA. La conservación del vínculo contractual no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para preservar la continuidad de la prestación que aquel hace posible. Emplear la multa para procurar la normalización de las entregas, antes que extinguir necesariamente el vínculo contractual, resultaba coherente tanto con su finalidad legal como con la necesidad de preservar la continuidad y oportunidad de la atención en salud. RADICACIÓN DE FACTURAS. OBLIGACIÓN CONTRACTUAL PARA ASEGURAR PROGRAMACIÓN PRESUPUESTAL DE RECURSOS PÚBLICOS. Mora. La radicación de facturas constituye habitualmente una carga del contratista para acceder a su remuneración, pero en este contrato las partes la elevaron expresamente a la categoría de obligación contractual autónoma sujeta a un plazo perentorio, debido a la necesidad de asegurar la programación presupuestal de los recursos públicos. La radicación extemporánea no subsanó la alteración de los procesos de planeación contable y financiera de la entidad contratante. DEBIDO PROCESO. Procedimiento sancionatorio contractual. Se garantizó la defensa técnica (2026)
“Que la situación de incumplimiento se hubiese superado como consecuencia del procedimiento sancionatorio o por las órdenes de los jueces de tutela, “no es equivalente a afirmar que el supuesto convencional y normativo desapareció o que su cumplimiento tardío purgó el fundamento fáctico de su activación”. Esta conclusión es más evidente cuando se trata de la entrega de medicamentos amparados por vía de tutela, cuya satisfacción tardía obligada por un juez de amparo denota negligencia frente a la oportunidad del servicio y corroboró los traumatismos reales causados a la función administrativa, lo que justificó el ejercicio discrecional de la entidad de no archivar el trámite y culminar con la imposición de la sanción”.
Consejo de Estado. NULIDAD DE LOS ACTOS QUE DECLARAN LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Accede. Falta de competencia. La caducidad del contrato puede declararse dentro del plazo de ejecución del contrato y no en la etapa de liquidación. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Es una cláusula excepcional. Tiene efecto sancionatorio explícito. JURISPRUDENCIA DE UNIFICACIÓN FRENTE A LA CADUCIDAD DEL CONTRATO. Fundamentos para adoptar la posición del Consejo de Estado. VICIOS INVALIDANTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Desconocimiento de su elemento subjetivo, materializado en la competencia de la entidad estatal para proferirlo. La actuación con incompetencia genera un vicio invalidante que es causal de nulidad. COMPETENCIA Y CAPACIDAD. Diferencia. La competencia y no la capacidad, es uno de los elementos imprescindibles para su ejercicio. La competencia es explícita y expresa. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DEL DEMANDANTE POR LA INHABILIDAD GENERADA. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL No se liquidarán intereses moratorios, por cuanto el acto administrativo que declaró la caducidad se presume legal hasta la ejecutoria de la sentencia que declara su nulidad, y solo entonces nace la obligación de reparar el daño. No se accede a indemnización. ACTO ADMINISTRATIVO. La ejecutoriedad es un atributo de los actos administrativos; consiste en la facultad que ostenta la autoridad para disponer su realización o cumplimiento, sin intervención judicial y dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. Bajo el sistema de fuentes consagrado en el art. 230 constitucional, obra como criterio auxiliar, no subsidiario, de la ley. La jurisprudencia no puede modificar o sustituir la ley, sino que su papel se inscribe en auxilio de su entendimiento, sin ubicarse en el mismo escalón al que pertenecen los mandatos normativos. EFECTOS DEL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA. Los precedentes judiciales no son inmutables o inalterables. Aplicación retroactiva y prospectiva de las modificaciones jurisprudenciales. DEBIDO PROCESO. IGUALDAD MATERIAL. CONFIANZA LEGÍTIMA. Lo que corresponde en el caso concreto es la aplicación retroactiva del criterio judicial para materializar las garantías ius fundamentales atinentes al principio de favorabilidad e igualdad ante la ley. FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO. ¿Cuáles son? Las autoridades administrativas y judiciales, al decidir los casos que les competen, deben orientarse por el contenido de la ley, como fuente principal, seguido de la jurisprudencia, entre otros, como un instrumento que dilucida, orienta y apoya a aquella (2026)
“Al advertir que la tesis jurisprudencial que guarda coherencia con el contenido del art. 18 de la Ley 80 de 1993, es aquella que esta Colegiatura mantuvo desde 1970 y retomó a finales de 2008, y que ha sido postura pacífica ya por lustros en el entendimiento de esa potestad excepcional, esta Subsección se decanta por la aplicación de la norma en línea con esa pauta, por ser la que se ajusta a todos los elementos que determinan la tipicidad de la conducta que es objeto de sanción y determina el límite temporal para el despliegue de dicha facultad unilateral. Lo anterior, en tanto la jurisprudencia no puede modificar o sustituir la ley, sino que su papel se inscribe en auxilio de su entendimiento, sin ubicarse en el mismo escalón al que pertenecen los mandatos normativos”.
Consejo de Estado. Declara la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato por vulneración al debido proceso. Declara la liquidación unilateral. Se ordena devolución de los saldos pagados por el contratista como consecuencia de la expedición de los actos de caducidad. RÉGIMEN PRIVADO. Acto administrativo. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. NO puede sorprenderse al contratista con una declaratoria de caducidad sin darle la oportunidad de pronunciarse. NO son suficientes las comunicaciones de la interventoría. COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO. El competente para adelantar procedimientos administrativos contractuales y declarar la caducidad del contrato es el representante legal de la entidad estatal, y no el interventor del contrato. Así lo señala expresamente el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. DEBIDO PROCESO. Derecho de audiencia y defensa. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN. Competencia para liquidar un contrato terminado anticipadamente (2026)
“… los informes de supervisión o interventoría, así como las comunicaciones que estas dirijan al contratista pueden ser insumos para el procedimiento administrativo o procedimiento ágil, como lo calificaba para entonces el Consejo de Estado. Sin embargo, esa información, esa materia prima, debía servir de base para un procedimiento, ágil o flexible, que debía adelantar directamente la entidad estatal para permitir la audiencia del contratista, donde debía escuchar sus explicaciones, permitir que solicitara y aportara pruebas, así como que controvirtiera las que se allegaron en su contra, incluidos aquí, por supuesto, los informes y comunicaciones del interventor o supervisor.”
Concepto CCE. PROPONENTE PLURAL. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concepto. Fundamento. Clases. Finalidad. Limitación de la capacidad contractual. Taxatividad. Principio de legalidad. Interpretación restrictiva. INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Artículo 9 de la Ley 80 de 1993. El contratista debe informar oportunamente a la entidad contratante la configuración de la circunstancia sobreviniente. Alcance. Régimen general. Régimen especial de la Ley 2014 de 2019. Medidas anticorrupción. PROPONENTE PLURAL. Consorcio. Unión temporal. Integrante. Deber de información. Debido proceso. CESIÓN. Participación. Tercero. Autorización previa. Requisitos del cesionario. Imposibilidad material. TERMINACIÓN UNILATERAL Artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Causal 1. Exigencias del servicio público. Procedencia. Cláusulas excepcionales. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Deber de motivación. Riesgo de nulidad. CADUCIDAD. Artículo 18 de la Ley 80 de 1993. Improcedencia automática. Incumplimiento grave. ¿Cuál es el procedimiento que debe adelantar la entidad contratante cuando a uno de los integrantes de un consorcio o unión temporal le sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad durante la ejecución del contrato? Cuando el integrante respecto del cual sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad no presenta un cesionario o la cesión de su participación a un tercero resulta materialmente imposible, ¿cuál es la consecuencia jurídica aplicable? ¿La renuncia a la ejecución del contrato prevista en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 resulta aplicable al integrante de un consorcio o unión temporal y constituye un requisito previo para que la entidad pueda adoptar la decisión correspondiente frente a la continuidad del contrato? (2026)
La renuncia no constituye un mecanismo alternativo a la cesión ni puede entenderse como un presupuesto para que la entidad ejerza las competencias que el ordenamiento le atribuye frente a la continuidad del contrato. Admitir lo contrario implicaría extender al consorcio o unión temporal una consecuencia prevista para el contratista individual, desconociendo que el propio legislador reguló de manera especial los efectos de las inhabilidades sobrevinientes en esta clase de esquemas asociativos.
Consejo de Estado. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, establece que las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado. No obstante, la misma norma determina que las comisiones de regulación podrán establecer que dichas empresas puedan ejercer cláusulas excepcionales. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. CLÁUSULA PENAL. La declaratoria de caducidad constituye el siniestro lo que conlleva de suyo que pueda hacerse efectiva la cláusula penal pecuniaria en relación con el garante. Proporcionalidad. Improcedencia por renuncia de la aseguradora. ASEGURADORA. Reclamación. IMPROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN (2026)
Si la entidad declara la caducidad del contrato no puede declarar nuevamente el incumplimiento en una decisión administrativa diferente, pues el acto de caducidad ya es en sí mismo una declaratoria de incumplimiento.
Consejo de Estado. Nulidad de actos. Condenan por pérdida de oportunidad. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. LÍMITE TEMPORAL. Las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato se expidieron sin competencia temporal y con vulneración del debido proceso. La notificación se realizó cuando ya había finalizado el contrato por vencimiento del plazo pactado. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. La declaratoria de caducidad viciada de nulidad conlleva una pérdida de oportunidad, un daño jurídicamente relevante que se deriva directamente de la inhabilidad prevista en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, la cual impide al afectado contratar con las entidades estatales y obtener un provecho económico por ello. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Nulidad del acto. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Su configuración exige la demostración de un incumplimiento actual, relevante y jurídicamente imputable a la otra parte, así como una relación de causalidad directa entre aquél y la imposibilidad o inexigibilidad del cumplimiento propio. RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. Su reconocimiento exige que, pese a la mayor onerosidad, el contratista hubiese cumplido sus obligaciones. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. Se debe acreditar la frustración de una probabilidad real de obtener un beneficio imputable al demandado. La equidad opera cuando, acreditado lo anterior, no existen elementos para determinar con certeza el monto de la indemnización. ANTICIPO. La no entrega de una porción reducida de esos recursos no implica que el contratista cumpla con sus obligaciones. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Esta figura no opera para crear un derecho a favor del contratista, sino que está llamada a acreditar la preexistencia de un derecho. VISITA AL SITIO DE OBRA. Hubiese bastado con la visita al sitio de la obra para constatar que los diseños no representaban las condiciones del lugar en el que se iban a desarrollar los trabajos (2026)
La controversia versa acerca de la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad de un contrato y se adoptó unilateralmente su liquidación, así como los incumplimientos que se atribuyen a la entidad pública contratante como causa que impidió al contratista cumplir sus obligaciones.
Consejo de Estado. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Régimen contractual. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. CADUCIDAD DEL CONTRATO. Es una auténtica potestad exorbitante (2021)
Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. En este sentido, la inclusión de una cláusula del contenido y el significado de la caducidad requiere una habilitación normativa que, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto Contractual, se encuentra en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.