“La entidad pública intentó ejercer nuevamente una potestad ya agotada a través de unos actos contractuales que también fueron sometidos a control de esta jurisdicción.”
“La cesión no comporta la terminación del contrato respecto del cual una de las partes es sustituida por otra, sino que el negocio jurídico se mantiene vigente sin solución de continuidad. “
Con excepción de los procedimientos regidos por documentos tipo, existe un margen de discrecionalidad para definir el contenido del pliego de condiciones o documento equivalente. Salvo los detalles que se encuentren reglados en la actuación administrativa, esto implica libertad de las entidades para determinar varios aspectos del proceso de selección. Lo anterior en la medida que no existen potestades completamente discrecionales, por lo que dichos elementos reglados son una limitación efectiva a la libertad de configuración.
“… en el marco de la contratación pública, los servicios de transporte escolar deben adelantarse mediante procesos competitivos que aseguren transparencia y eficiencia en el uso de los recursos. En este sentido, para determinar el proceso de selección se acude al numeral primero, inciso primero, de la Ley 1150 de 2011 que dispone: “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”, norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia. Salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por otra modalidad de selección, debe aplicarse la regla general de licitación pública. Por ello, dependiendo del objeto o el valor de presupuesto oficial, es posible la aplicación de otros procedimientos contractuales. Estos pueden ser con pluralidad de oferentes –v. gr. la selección abreviada de menor cuantía o la mínima cuantía– o sin concurrencia de proponentes –por ejemplo, la contratación directa–.”
“La Agencia llama la atención sobre el deber de las entidades estatales de analizar en cada caso la norma atributiva de la competencia, para observar cuál es la forma jurídica que consagra. Si la norma no permite expedir un acto administrativo para disponer de recursos durante el período de vigencia de la ley de garantías electorales, no puede la entidad pretender burlar el efecto de la prohibición de contratar directamente o de celebrar un convenio, según el caso, expidiendo un acto administrativo para disponer de los recursos. El artículo 6 de la Constitución establece que los servidores públicos son responsables “[…] por infringir la Constitución y las leyes” y “[…] por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, es decir que solo pueden hacer lo que les esté expresamente permitido. Así las cosas, la interpretación efectuada por la Agencia en este concepto tiene en cuenta la existencia de normas de carácter legal que permiten efectuar una transferencia gratuita de recursos a través de un acto administrativo, pero este criterio no se puede generalizar en hipótesis que no establezcan dicha permisión legal expresa.”
“a partir de un proceso de selección de licitación pública que imparte el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para la escogencia de la fiducia pública o encargo fiduciario y el contratista es una entidad pública, se colige que se denomina contrato interadministrativo, pero por la calidad de las partes, aun cuando este tipo de contratación deba tramitarse a partir de la regla general de los procesos de contratación.”
“Las entidades que requieran adelantar procesos de contratación directa durante el periodo de garantías electorales deberán analizar, primero, si se configuran los supuestos establecidos en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, es decir, si se trata de cualquier entidad pública que pretenda adelantar un proceso no competitivo. Adicionalmente, será pertinente analizar si se configura alguna de las excepciones previstas en la norma. En este caso, será relevante determinar en el supuesto que plantea si la contratación del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas -PIC- se realiza con ocasión a una “emergencia sanitaria” o si es llevada a cabo por “entidades sanitarias u hospitalarias”. De ser así, la entidad, previo análisis de las excepciones, podrá proceder en tal sentido y contratar directamente a pesar de que haya iniciado el periodo de garantías electorales correspondiente al artículo 33 de la Ley 996 de 2005.”
El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que la urgencia manifiesta se declara, entre otras tres (3) circunstancias, con la finalidad de “(…) conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas (…)”. Esta norma debe armonizarse con los artículos 56 y 57 ibidem, que asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o una situación de calamidad pública. Una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.
Colombia Compra Eficiente reitera que la restricción a la contratación directa no se encuentra condicionada por la ejecución de recursos. En vigencia de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, no resulta jurídicamente viable suscribir contratos de ciencia y tecnología, como, por ejemplo, convenios especiales de cooperación.
La entidad sí podía declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista y cuantificarlo, y esa manifestación podía servir de reclamo directo de la indemnización pecuniaria a la aseguradora, siempre que dicha decisión (i) estuviera soportada en la realidad del contrato y (ii) fuera formal y sustancialmente puesta en conocimiento de la garante.
