De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, interpretando la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 y el Decreto Ley 267 de 2000, son gestores fiscales, independientemente de la condición pública o privada del ejecutor, los servidores públicos y/o particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos.
Si bien el deber de presentar el acta de informe de gestión le corresponde únicamente a los servidores públicos identificados en la Ley 951 de 2005, esto no exime del deber legar, para todo servidor público, de entregar los bienes y asuntos a su cargo, a la finalización de su vinculación con una entidad estatal determinada.
es necesario precisar el alcance de la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Esta restricción no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”. Así, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las Entidades Estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.
“…. si como resultado de una modificación o adición se supera el tope máximo de la modalidad de mínima cuantía, ello no implica per se la imposibilidad de la adición, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedencia de las modificaciones contractuales y el límite del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. No obstante, dicha situación debe analizarse a la luz de la debida planeación del proceso, a efectos de verificar que la modificación no esté siendo utilizada para desbordar o corregir una indebida estructuración inicial del contrato.”
“… es el supervisor del contrato quien debe verificar que la garantía única de cumplimiento se mantenga vigente hasta la liquidación o que sea ampliada cuando proceda, en desarrollo del deber de seguimiento técnico, administrativo, financiero y jurídico previsto también en los artículos 4, 5, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 1082 de 2015.”
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015, la garantía de cumplimiento debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. En ese sentido, el amparo cubre tanto el plazo de ejecución como el plazo de vigencia del contrato. Al respecto la jurisprudencia define el plazo de ejecución como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales y, de igual forma, considera que el plazo de vigencia de este no ha finalizado mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato.
“… corresponde a la entidad determinar, de manera autónoma y debidamente motivada, si resulta jurídicamente viable acudir a figuras como la prórroga, modificación o adición de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de las prohibiciones previstas en la Ley de Garantías Electorales, siempre que dichas actuaciones no impliquen la celebración de un nuevo negocio jurídico ni desnaturalicen la restricción a la contratación directa, y se ajusten a los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.”
En aquellos eventos en los que la continuidad contractual se vea limitada por la culminación de la vigencia fiscal, la entidad podrá optar por la celebración de un nuevo contrato de prestación de servicios al inicio de la vigencia fiscal siguiente, procurando en todo caso una mínima solución de continuidad, con el propósito de garantizar la protección efectiva de los derechos de la contratista durante el período de amparo constitucional.
“… cuando la entidad estatal actúe como arrendadora puede evaluar si, debido a lo explicado en los párrafos anteriores, es conveniente adelantar una convocatoria pública en garantía del principio de libre concurrencia. No obstante, lo cierto es que –dentro del marco normativo vigente– las entidades públicas son autónomas y responsables tanto de la estructuración de sus procesos de contratación como de determinar la modalidad de selección aplicable para suplir sus necesidades.”
“… es necesario que se haya declarado el incumplimiento en al menos dos (2) contratos, lo que excluye que el supuesto se aplique si se han declarado dos (2) incumplimientos en un solo contrato. Igualmente, dichos incumplimientos debieron haberse declarado durante los últimos tres (3) años. Lo que si es indiferente para aplicación de la inhabilidad respecto al supuesto del literal b) es si los incumplimientos son declarados por una misma Entidad o varias.”
