Si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la Entidad Estatal tendrá libertad para determinar si subcontrata o no, así como para escoger a quien ejecutará el subcontrato cuando opte por esta figura, teniendo en cuenta la normatividad que le aplique. En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la Entidad Estatal contratante en el contrato, aunque no sea obligatoria de acuerdo con la ley, para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.
En atención al segundo problema jurídico, el artículo 2.5.5.2.5 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 2136 de 2015, concluye que existe una prohibición expresa para quienes administran bienes del FRISCO bajo las modalidades de destinación provisional o depósito provisional, consistente en no poder entregar los bienes ni ceder su calidad de administrador sin autorización previa y escrita de la SAE como administrador del FRISCO. Esta limitación normativa tiene carácter imperativo y responde a la necesidad de preservar el control estatal sobre bienes sometidos a procesos de extinción de dominio. Por tanto, cualquier negocio jurídico celebrado en contra de dicha prohibición —como contratos de comodato o instituciones análogas sin la autorización exigida— contraría una norma de derecho público.
Finalmente, es importante resaltar que, aunque no exista un supuesto normativo que por sí mismo limite la capacidad jurídica del consorcio en el supuesto objeto de consulta, existen otros elementos y requisitos habilitantes frente a los cuales será necesario que la entidad evalúe el cumplimiento por parte de dicho oferente. Con esto se hace referencia, entre otras cosas, a la experiencia, la cual, según como lo haya determinado la entidad contratante en los pliegos de condiciones, debe relacionarse con el objeto a contratar y deberá ser acreditada de manera adecuada por el consorcio y sus miembros de modo que el proponente no haga valer dos veces la misma experiencia, es decir, la que ha ejecutado como persona natural y aquella que acredite por conducto de la sociedad de la cual es el representante legal.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha señalado expresamente que no es necesario acreditar el pago de la prima para la aprobación de la garantía única de cumplimiento, toda vez que la Entidad Estatal no se ve afectada en sus derechos como asegurada aun cuando exista mora en dicho pago.
En consecuencia, la acreditación del pago de la prima no constituye un requisito legal para la aprobación de la garantía única de cumplimiento. Lo jurídicamente relevante para la entidad es verificar que la póliza haya sido expedida válidamente, que corresponda al objeto contractual, que contenga los amparos exigidos y que cumpla con las condiciones de suficiencia y vigencia establecidas en la ley y en el contrato. Por tanto, la entidad puede aprobar válidamente la garantía aun cuando el contratista no haya aportado el comprobante de pago de la prima.
“… las entidades cuentan con la posibilidad de modificar los pliegos de condiciones, a través de adendas, y de sanear vicios y corregir actos, incluidos los actos proferidos en el contexto de procedimientos de selección de contratistas. Para resolver el problema jurídico que se planteó en la demanda, la Sala debe delimitar una y otra facultad; esto es, distinguir la facultad de modificar el pliego de condiciones de la facultad de corregir errores formales y sanear los vicios de procedimiento y de forma”. (artículos 30 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015. Sin embargo, tal facultad tiene límites temporales y materiales”).
“… la procedencia de modificar el presupuesto oficial mediante adenda depende de que: i) la modificación se efectúe antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas; ii) se respeten los límites temporales de publicación previstos en la ley y el reglamento; iii) exista motivación y soporte técnico suficiente; y iv) la modificación no altere la modalidad de selección ni afecte sustancialmente las condiciones de participación, la transparencia del proceso o la igualdad entre oferentes.”
El hecho de que algunas entidades estatales se rijan por el derecho privado en materia contractual no puede entenderse como una negación de lo que establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Este enunciado normativo significó un “retorno del derecho administrativo” para las entidades excluidas, al reiterar que deben cumplir los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; y ahora también publicar su actividad contractual en el SECOP II, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
Si bien la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 contienen disposiciones relacionadas con la enajenación de bienes estatales, estas fueron concebidas para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En consecuencia, tales reglas no resultan aplicables de manera obligatoria a las ESE, las cuales cuentan con un régimen contractual especial conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011.
“… el alcance de las obligaciones del contratista está determinado por lo expresamente pactado en el contrato; la supervisión constituye un mecanismo legítimo de seguimiento y control, pero no de subordinación; y la participación en actividades institucionales solo será obligatoria cuando se encuentre directamente vinculada con la ejecución del objeto contractual.”
“… cuando una empresa cuente con un (1) trabajador y pretenda acreditarse como emprendimiento o empresa de personas con discapacidad bajo esta categoría, dicho trabajador deberá desempeñar un cargo del nivel directivo, pues la sola existencia de una persona con discapacidad vinculada laboralmente no resulta suficiente para acceder a esta medida del sistema de preferencias.”
