“… en ocasiones, la labor de interpretación es una actividad compleja, en la medida en que supone ponderar, por un lado, la literalidad de un texto contractual que resulta ambiguo, pues, de no serlo, no existirían diferencias interpretativas y, por otro, la subjetividad de las partes, quienes le atribuyen un alcance completamente distinto a la literalidad textual.”
La obligación de rendir cuentas ante la Contraloría General de la República encuentra fundamento en la administración y gestión de recursos públicos y en la cláusula general de competencia constitucional atribuida a dicho órgano de control. Por consiguiente, quienes administren, ejecuten o gestionen recursos públicos provenientes del Sistema General de Participaciones deberán cumplir los deberes de información y rendición de cuentas previstos en la Constitución, la ley y la regulación expedida por la Contraloría General de la República.
“… por ser el pliego de condiciones un acto administrativo general y vinculante para los participantes y terceros en el respectivo proceso de selección, no cabe duda alguna de que los proponentes estaban jurídicamente sometidos a sus disposiciones y parámetros, motivo por el cual la entidad no actuó de manera arbitraria o ilegal con la decisión de rechazar la propuesta”
Las consecuencias de no adelantar los procesos de contratación y cierre del mismo en la plataforma, estando obligado a ello, son en esencia disciplinarias para los funcionarios públicos obligados a ello por mandato legal, reglamentario y manual de funciones.
La expedición de permisos y licencias hacían parte de los riesgos previsibles que se estipularon, por lo que, no hay lugar a declarar el desequilibrio económico del contrato con base en este hecho, al carecer del presupuesto de imprevisibilidad, requisito necesario para la configuración de ruptura del equilibrio económico
“… cuando una prórroga es concedida en beneficio del contratista —esto es, para que este supere o remedie atrasos que le son imputables—, las reglas de la buena fe objetiva impiden que quien obtuvo esa ventaja reclame después un sobrecosto derivado de su ejecución durante el período extendido, pues la mayor permanencia en obra, incluso si exigió un sobreesfuerzo en recursos y equipos, no sería en ese caso consecuencia de una carga impuesta por la entidad, sino del cumplimiento de obligaciones que debieron ejecutarse dentro del plazo original.”
El desacuerdo sobre la resolución de las observaciones a los documentos del proceso no impide el ejercicio del medio de control correspondiente. Al respecto, el inciso segundo del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. La eventual anulación de los pliegos puede tener efectos sobre la validez de los contratos suscritos, pues –en los términos del artículo 44.4 del EGCAP– existe nulidad absoluta cuando “Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.
“… la entidad puede determinar acciones y metodologías oportunas y apropiadas que resultan acordes con el principio de legalidad y de selección objetiva, pues las medidas establecidas por el Consejo de Estado incluyen la tipificación previa de los riesgos de corrupción y LA/FT; la consagración expresa de mecanismos de verificación en los documentos del proceso, como es el caso de exigir declaraciones de origen lícito de fondos, de beneficiario final o la suscripción de pactos de integridad; y la incorporación en el contrato de cláusulas para la gestión de dichos riesgos, como las condiciones resolutorias de carácter convencional que pueden pactar las partes con sustento en el principio de buena fe y el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.”
El cambio de posición se origina en la medida en que la ausencia de requisitos o los errores en los documentos del proponente que no son necesarios para comparar las propuestas, no pueden ser una razón suficiente para el rechazo de la oferta y por lo tanto deben ser subsanados12. Como se ha explicado, en los procesos donde el precio es el único criterio para la comparación de las ofertas, como por ejemplo la selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme mediante subasta inversa, no es viable impedir que subsanen requisitos diferentes a los que afecten el precio, pues estos en la medida en que no son necesarios para comparar las propuestas, no modifican los criterios que otorgan puntaje, sino que permiten habilitar o demostrar que el proponente tiene la capacidad para cumplir con el objeto del contrato. por consiguiente, siempre que la ficha técnica no sea un requisito puntuable o que cambie uno de ellos que pueda mejorar la oferta, deberá subsanarse.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que las causales de rechazo pueden o no estar establecidas en el Pliego de Condiciones o documento equivalente, sin perjuicio de que sean aplicables al proceso contractual las establecidas directamente en la ley. En ese sentido, y de acuerdo con lo indicado por el alto tribunal administrativo, existen dos casos en los que procede el rechazo de la oferta: i) que se configure alguna de las causales de rechazo originadas en la ley o el reglamento y ii) que se materialicen las establecidas en el Pliego de Condiciones, o documentos equivalentes. En tal sentido, las causales de rechazo de la oferta serán las consagradas en la ley o el reglamento producto de su aplicación, así como las definidas por las entidades en el respectivo Pliego de Condiciones.
