La actuación del consorcio comportó un intento de completar y mejorar su propuesta durante la etapa de evaluación, actuación jurídicamente inadmisible. Por consiguiente, como lo decidió el Tribunal de primera instancia, es válido el rechazo de la propuesta.
La Sección Tercera del Consejo de Estado también ha precisado que al contratista le asisten deberes en la etapa previa a la celebración del contrato y de su incumplimiento se derivan responsabilidades que no puede eludir, en tanto su participación en el proceso parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que ostenta y que contribuyen a la consideración, valoración y calificación de su oferta.
“… la entidad estatal pierde competencia para expedir actos administrativos que declaran el incumplimiento y liquidan el contrato, una vez se le notifica el auto admisorio de la demanda presentada en contra de la propia entidad, siempre y cuando las pretensiones o los hechos correspondientes se refieran a los puntos específicos que dieron lugar al procedimiento administrativo de declaración de incumplimiento o de liquidación del contrato.”
En todo caso, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que posibilita a las Entidades Estatales de hacer efectiva la cláusula penal y las multas que hayan sido pactadas de forma directa: i) descontando el valor de los saldos a favor del contratista siempre cuando exista una cuenta pendiente por pagar, es decir mediante la compensación a la que se refiere el artículo 1714 de Código Civil; ii) haciendo efectivas las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento; o iii) mediante cobro coactivo. En referencia a este primer supuesto, y tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones.
Para los proyectos de APP que requieren desembolsos de recursos públicos por parte de los municipios, distritos o departamentos, el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 indica que “La autorización por parte de la Asamblea o Concejo respectivo, para asumir obligaciones con cargo al presupuesto de vigencias futuras para proyectos de Asociación Público Privada podrá efectuarse en cualquier momento y superar el período de Gobierno del respectivo gobernador o alcalde […]” –numeral 6–. En consecuencia, “Estas vigencias futuras podrán ser aprobadas en el último año de Gobierno, hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo” –inc. 2˚, numeral 7–.
De acuerdo con la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado de Colombia Compra Eficiente, cualquier servidor público puede ser supervisor del contrato, sin que se requiera un perfil específico, no obstante, se recomienda que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado. En todo caso, al ser una decisión autónoma del ordenador del gasto, es preferible que la persona designada sea adecuada para hacer un correcto seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato, lo cual debe ser determinado por la entidad en su ejercicio contractual.
“… de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, el cierre del expediente del proceso de contratación es obligatorio cuando el contrato estatal exige las garantías de calidad, estabilidad o mantenimiento, o cuando la entidad establezca condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes contratados. Una vez cumplidas tales condiciones surge el deber de dejar constancia del correspondiente acto de cierre del expediente contractual, ya sea que el contrato se hubiere liquidado o no. Para la acreditación de las circunstancias mencionadas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, las actuaciones y soportes documentales necesarios para el cierre serán las que se definan en los instructivos internos de las entidades estatales de acuerdo con su manual de contratación.”
Con todo, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los “principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública”, consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, así como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. En este contexto, los contratos celebrados no se rigen por el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, sino por lo establecido en sus manuales de contratación.
En consecuencia, no puede concluirse que la sola aplicación de reglamentos internacionales excluya integralmente el régimen administrativo sancionatorio colombiano respecto de las entidades contratantes en el marco de los negocios jurídicos derivados, pues tal efecto no se deriva automáticamente del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 ni de su desarrollo normativo. En este sentido, cuando la actuación sea adelantada por una Entidad Estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y no exista una regulación especial que disponga otra cosa, resultará procedente acudir al procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
““… aunque la fuente del daño sea contractual, la Sala no puede resolver las súplicas como si se hubiera promovido una controversia contractual. Hacerlo desbordaría el objeto de las pretensiones y la causa petendi. Por ello, el examen debe limitarse a los reparos del recurso orientados a obtener un pronunciamiento favorable frente a la pretensión propuesta: la declaratoria de responsabilidad extracontractual…”
