“… no toda actividad científica y tecnológica se enmarca en el objeto de un proceso de CPI, ni todo proceso de CPI tiene por objeto la contratación de las actividades científicas y tecnológicas definidas la normativa. Cuando ambos supuestos confluyan —esto es, cuando el objeto de una CPI corresponda además al desarrollo de actividades científicas y tecnológicas—, la Entidad podrá recurrir a la modalidad de contratación directa por configurarse la causal legal. En cualquier caso, corresponde a la Entidad contratante determinar, durante la etapa de planeación, si su necesidad se atiende mediante una CPI o mediante una contratación tradicional, y definir la modalidad de selección y la tipología contractual.”
Conforme a la línea reiterada de esta Subdirección, la experiencia se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, de modo que puede provenir de contratos suscritos con personas públicas o privadas y de cualquier tipología contractual, incluidos los negocios jurídicos atípicos o los celebrados bajo regímenes especiales. Lo determinante no es la denominación del contrato que se aporta, sino que su ejecución dé cuenta de actividades iguales o similares a las previstas en el objeto a contratar y que la experiencia invocada sea personal, esto es, que haya sido adquirida directamente por el proponente.
Sin perjuicio del traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad nacional de protección de la competencia (artículo 6 de la Ley 1340 de 2009), cuando existan elementos que razonablemente indiquen una concertación para alterar el certamen la entidad debe poner los hechos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, pues esa conducta configura el delito de acuerdos restrictivos de la competencia (artículo 410A del Código Penal, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011). Como medidas preventivas, la entidad puede soportar la subasta en un estudio del sector y un presupuesto oficial sólidos, prever en el pliego de condiciones la causal de rechazo por precio artificialmente bajo y la facultad de repetir el evento, configurar adecuadamente el margen mínimo de mejora y exigir una garantía de seriedad de la oferta con cobertura suficiente.
No existe en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública una norma que prohíba que una misma persona participe en procesos de contratación distintos, unas veces en calidad de persona natural y otras como socio, accionista, miembro o representante legal de una persona jurídica proponente. Las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden tipificarse en la Constitución o en la ley y su interpretación es restrictiva, de manera que no cabe deducirlas de la mera concurrencia de calidades.
La respuesta aquí expuesta no desconoce esa línea, sino que la aplica a un supuesto distinto: el de una entidad excluida del Estatuto General, cuyo contrato se rige íntegramente por el derecho privado y respecto de la cual el parágrafo 1 del artículo 829 del Código de Comercio opera de manera directa y no mediada. Debe añadirse que los propios Conceptos C-156 y C-404 subrayan que, para determinar el plazo de ejecución, resultan determinantes la voluntad de las partes y las estipulaciones fijadas en los documentos del proceso y en el contrato. De ahí que la diferencia sea, en la práctica, marginal: basta con que se estipule expresamente si los días son hábiles o calendario para que la discusión desaparezca. Esa estipulación es, precisamente, lo que esta Agencia recomienda.
Sobre el segundo interrogante, El SECOP II no modifica las normas sustanciales de cómputo. Su incidencia es operativa: por tratarse de una plataforma transaccional, la entidad debe convertir el plazo en una fecha y una hora concretas del cronograma, y la plataforma habilita o deshabilita las actuaciones con base en ellas. De ese modo, la definición que el ordenamiento exige adoptar debe producirse antes de la publicación del procedimiento y no después.
“si bien resulta procedente la inclusión de estos criterios en los procesos de contratación, de acuerdo con la interpretación expuesta en este concepto, su incorporación deberá estar precedida de las mismas exigencias aplicables a cualquier requisito habilitante o criterio de calificación, por lo que no podrá efectuarse de manera arbitraria. En consecuencia, la Entidad Estatal deberá justificar su procedencia en los estudios y documentos previos y en el análisis del sector, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015. Esto implica que tales criterios no deben establecerse de manera mecánica en todos los procesos de contratación, sino que su incorporación deberá determinarse a partir de un análisis integral de la necesidad identificada, el valor, el plazo, el objeto contractual, las obligaciones y demás condiciones particulares del proceso, con el fin de establecer si resultan adecuados y proporcionales.”
“… los contratistas pueden participar en actividades relacionadas con la elaboración de documentos, apoyo técnico, jurídico o administrativo a los procesos contractuales, revisión de información, acompañamiento a la supervisión, seguimiento de obligaciones y demás actuaciones de apoyo requeridas para la gestión contractual. Sin embargo, no pueden asumir de manera autónoma funciones propias de la entidad estatal, adoptar decisiones reservadas a los servidores públicos, ejercer autoridad administrativa, sustituir integralmente al personal de planta ni desarrollar actividades que desborden el objeto contractual pactado.”
En todo caso, la omisión del contratista del deber de declarar la existencia o inexistencia de situaciones de control en las que participe no exime a la entidad estatal del cumplimiento de su deber de ejercer la potestad verificadora que le corresponde, especialmente en lo que respecta a la acreditación de la capacidad jurídica, la cual puede verse comprometida por la configuración de dichas situaciones. Así, la información relacionada con situaciones de control constituye un insumo fundamental para verificar la capacidad jurídica de los proponentes dentro del proceso de contratación.
“… la entidad no puede sustituir o modificar las reglas obligatorias de los Documentos Tipo, pero sí puede exigir experiencia adicional relacionada con bienes o servicios complementarios al objeto principal de obra, cuando ello resulte necesario para garantizar la adecuada ejecución del proyecto y exista habilitación normativa para ello.”
“… a juicio de esta Agencia lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, es una manifestación de la voluntad del Legislador excluir la aplicación del presente artículo las Instituciones de Educación Superior Públicas, las Empresas Sociales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos.”
