La regla de la subsanabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección indica que, por regla general, la falta de entrega y los defectos en la acreditación de los requisitos habilitantes son aspectos subsanables. La excepción a esta regla se encuentra en la prohibición de permitir que se subsanen aspectos que otorgan puntaje, la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso y de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta.
“Sin embargo, lo anterior no impide que se puedan realizar aclaraciones a las propuestas, bien sea porque la Entidad Estatal las solicite en la evaluación de las mismas, o porque las realicen los oferentes en la etapa dispuesta para las observaciones a los informes de evaluación; pero, siempre y cuando versen sobre aspectos meramente formales o adjetivos o que en todo caso, no impliquen una variación o corrección del fondo de la propuestas a favor de quien las presenta y en detrimento de la posición de los demás proponentes en la evaluación, es decir, que con las mismas no se altere de manera sustancial la información inicialmente suministrada y la situación de los oferentes en el Proceso de Contratación. “
“… la aplicación del artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012 no puede convertirse en un mecanismo para relevar al proponente de su deber de diligencia en la acreditación de los factores de evaluación, ni para trasladar a la entidad la carga de construir la oferta bajo el argumento de que determinada información obra en sus archivos. Una interpretación en ese sentido comprometería los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, en la medida en que la asignación del puntaje dejaría de depender exclusivamente de la información oportunamente incorporada por el oferente a su propuesta y pasaría a depender, además, de las actuaciones desplegadas por la administración durante la evaluación.”
“Esta actuación se ajusta a los principios de buena fe, prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y al deber de verificación directa de la información por parte de la administración. En consecuencia, la diferencia relativa a la dieta n.° 15 no tiene entidad suficiente para afectar el cumplimiento del requisito habilitante ni para desvirtuar la autenticidad del documento aportado.”
No resulta jurídicamente procedente afirmar que la aplicación del artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012 faculta a la entidad estatal para subsanar la oferta de un proponente. Tal conclusión no se desprende del tenor literal de la disposición ni de su finalidad, orientada exclusivamente a racionalizar los trámites administrativos mediante la prohibición de exigir documentos que ya reposan en la entidad. Adicionalmente, en materia de contratación estatal existen disposiciones especiales que regulan de manera expresa la subsanabilidad de las ofertas, las cuales deben interpretarse de forma sistemática con el citado artículo, sin que una norma desplace o modifique el ámbito de aplicación de la otra. En ese sentido, la verificación directa de información por parte de la entidad que se deriva del artículo 9 ibidem no puede equipararse a la subsanación de la oferta.
La actuación del consorcio comportó un intento de completar y mejorar su propuesta durante la etapa de evaluación, actuación jurídicamente inadmisible. Por consiguiente, como lo decidió el Tribunal de primera instancia, es válido el rechazo de la propuesta.
Esta Agencia ha entendido que es posible subsanar cuestiones formales de la garantía de seriedad de la oferta, por ejemplo, en concepto C-218 del 2 abril de 2020 determinó que: “Los errores en el contenido de la póliza no afectan la comparación de las propuestas, porque las entidades no asignan puntaje a la póliza y, por lo tanto, la entidad les debe otorgar la facultad a los proponentes de subsanar cualquier error en el contenido de la póliza, y estos últimos deben subsanarlos hasta el traslado del informe de evaluación, so pena de rechazar la oferta”.
El cambio de posición se origina en la medida en que la ausencia de requisitos o los errores en los documentos del proponente que no son necesarios para comparar las propuestas, no pueden ser una razón suficiente para el rechazo de la oferta y por lo tanto deben ser subsanados12. Como se ha explicado, en los procesos donde el precio es el único criterio para la comparación de las ofertas, como por ejemplo la selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme mediante subasta inversa, no es viable impedir que subsanen requisitos diferentes a los que afecten el precio, pues estos en la medida en que no son necesarios para comparar las propuestas, no modifican los criterios que otorgan puntaje, sino que permiten habilitar o demostrar que el proponente tiene la capacidad para cumplir con el objeto del contrato. por consiguiente, siempre que la ficha técnica no sea un requisito puntuable o que cambie uno de ellos que pueda mejorar la oferta, deberá subsanarse.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que las causales de rechazo pueden o no estar establecidas en el Pliego de Condiciones o documento equivalente, sin perjuicio de que sean aplicables al proceso contractual las establecidas directamente en la ley. En ese sentido, y de acuerdo con lo indicado por el alto tribunal administrativo, existen dos casos en los que procede el rechazo de la oferta: i) que se configure alguna de las causales de rechazo originadas en la ley o el reglamento y ii) que se materialicen las establecidas en el Pliego de Condiciones, o documentos equivalentes. En tal sentido, las causales de rechazo de la oferta serán las consagradas en la ley o el reglamento producto de su aplicación, así como las definidas por las entidades en el respectivo Pliego de Condiciones.
“La entidad pública faltó al deber de buena fe en la etapa precontractual y contravino los principios de igualdad e imparcialidad en la evaluación de las propuestas presentadas para la regional norte, al separarse injustificadamente de las reglas establecidas en el pliego de la convocatoria pública relativas a: la manera de acreditar la experiencia habilitante para que una oferta pudiera ser evaluada en las condiciones económicos, a los tiempos y a la forma de subsanar las ofertas y a las causales de rechazo de las ofertas”.
