“… la efectividad de la póliza comporta, en forma inescindible, un pronunciamiento sobre la debida ejecución de las obligaciones afianzadas y, por lo tanto, no puede adoptarse de plano, a espaldas del tomador y de su garante”.
“… se constata que (i) no se aseguró la no amortización del anticipo y (ii) no se discutió en el procedimiento de declaración de incumplimiento la apropiación de los recursos por parte del contratista; de modo que, la decisión de hacer efectivo el amparo de buen manejo de anticipo por la falta de amortización de este, equiparándola a la apropiación de los recursos por parte del contratista fue desconocedora del debido proceso, del contrato de seguro y de las normas superiores invocadas por la compañía demandante”.
“… la normativa vigente no contempla la pérdida de competencia para efectuar la liquidación en el evento en que se encuentre pendiente de decisión un proceso sancionatorio contra el contratista. En tal caso, la entidad puede proceder con la liquidación del contrato, sin que el trámite sancionatorio constituya un impedimento legal para ello.”
“Es pertinente también advertir que no es posible adoptar la liquidación del convenio en la forma que lo hizo el departamento, esto es, con la orden de reintegrar en su totalidad los aportes que realizó el demandado, puesto que lo cierto es que las pruebas acreditan que, al menos, parcialmente, las obras se ejecutaron. Lo que no se puede determinar es a qué valor ascendieron y tampoco desagregar el monto que habría sido financiado con los recursos del departamento.”
“… uno de los pilares del principio de legalidad en materia sancionatoria contractual es la tipicidad de la conducta, la cual impide extender las consecuencias jurídicas más allá de lo expresamente pactado.”
“… si el contrato fue liquidado sin obligaciones pendientes por ejecutar, la Administración ya no podrá imponer sanciones pecuniarias al contratista, toda vez que –encontrándose las partes a paz y salvo– finaliza la relación contractual y, por tanto, las entidades pierden competencia para ejercer sus prerrogativas. Por el contrario, si en el acta de liquidación se dejó constancia de obligaciones pendientes de cumplimiento para declarar a las partes a paz y salvo, la Administración podrá adelantar un proceso sancionatorio con la finalidad de declarar el incumplimiento y hacer efectivas las sanciones pecuniarias…”
“… las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados NO están habilitadas para ejercer los poderes exorbitantes en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 o del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Al pertenecer al régimen exceptuado, tampoco son destinatarias del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011…”.
Previo al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los supervisores pueden requerir previamente al contratista, con el fin de determinar si se están presentando presuntos incumplimientos en las obligaciones del contrato estatal. Para ello, el requerimiento de presunto incumplimiento no puede catalogarse como un acto administrativo que lo declara, pues no se está aún en el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ni mucho menos adquiere tal naturaleza.
Manuales de contratación. “La Sala de Consulta advierte que el artículo 160 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, reproducido en el Decreto 1082 de 2015, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia 50199 de 2020, con el argumento de que “no resulta procedente que el Presidente de la República, a través de las normas demandadas, traslade a otra entidad, en este caso a Colombia Compra Eficiente, la reglamentación que le corresponde por mandato constitucional (artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia). (…)”. Advierte la Sala que el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015 incurre en el mismo vicio del artículo 160 del Decreto 1510 de 2013 “por lo que resulta dudosa su legalidad”.
Declaratoria de incumplimiento tratándose de contratos con régimen privado “… el criterio expuesto en el concepto 2312, si bien se ajustaba a la jurisprudencia vigente en su momento, este debe ser reconsiderado con fundamento en los recientes pronunciamientos de esta Corporación. En efecto, la Sala acogerá la nueva postura que predica la necesidad de acudir al Juez del contrato para que este declare el incumplimiento, en caso de no prosperar un acuerdo con la aseguradora, previo el agotamiento del procedimiento regulado en el Código de Comercio”.
Sobre el particular, se encuentra que el material probatorio previamente examinado dio cuenta de que las fisuras que se presentaron de la torre del ajedrez, los daños en andenes y el levantamiento de las juntas, únicos ítems frente a los que se reconoce responsabilidad, no surgieron con posterioridad a la entrega, sino que se refirieron a defectos que quedaron de la construcción, que no fueron reparados, pese a que contractualmente se pactó la obligación de remediarlos. [E]sta postura no niega que las partes, en ejercicio de su autonomía pueden fijar fórmulas y condiciones propias de aplicación de las multas. Sólo que, en tal caso, por respeto al principio de legalidad, la administración contratante, habilitada para imponer unilateralmente esta medida, necesariamente debe guiarse por el contenido del contrato y/o el del pliego de condiciones.
