“… a pesar que existe o no un informe de supervisión o interventoría que señale presuntos incumplimientos del contratista, la entidad estatal tiene la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.”
La actuación administrativa surtida por el departamento estuvo motivada en que el contratista no cumplió el contrato y, con ocasión de lo anterior, no restituyó a la entidad contratante la totalidad de la suma que le fue desembolsada por concepto de pago anticipado, tras -se itera- no cumplir con el objeto contractual, sin que al plenario se hubiesen allegado pruebas que desvirtuasen esas circunstancias. Por ende, aunque no se consignara en la parte resolutiva la mención al incumplimiento, la declaratoria del siniestro estuvo sustentada en la no satisfacción de las obligaciones contractuales.
el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad de terminar el procedimiento administrativo sancionatorio contractual frente al cumplimiento de las obligaciones. Frente a esta hipótesis, dispone que “(…) La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”, por lo tanto, la potestad otorgada a la entidad para terminarlo, con fundamento en dicha circunstancia, es una decisión discrecional.
Usualmente, los acuerdos de niveles de servicios -ANS- son estipulaciones mediante las cuales el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones con un determinado grado de calidad o eficiencia, para, en caso de no cumplir con tal nivel de satisfacción, ver disminuida en parte su remuneración en virtud del descuento que le realiza el contratante. Si bien en estos casos, se considera que no es necesario acudir al procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se debe garantizar en todo caso el debido proceso, como principio rector de las actuaciones contractuales, cuya aplicación automática dependerá del procedimiento previamente establecido por las partes, en el cual el contratista tenga la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia, defensa y los demás que integran dicho derecho fundamental al debido proceso.
“De acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado en la Sentencia SU del 9 de mayo de 2024, las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, si bien no tienen la potestad sancionatoria por mérito de la ley, cuentan con la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del Estatuto General de la Contratación Pública, en adelante EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, pues serán meramente contractuales por no tener origen en la ley.”
“Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las entidades pueden imponer las cláusulas de penalización de acuerdo con las circunstancias que se hayan tipificado en el contrato como supuestos de hecho para las sanciones pecuniarias. Aunque los incumplimientos se hayan subsanado, no es deber para la entidad suspender su cobro, pues el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “[…] La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”
“Para el ejercicio de estas potestades, la entidad debe adelantar un procedimiento administrativo que observe los principios de legalidad, transparencia, imparcialidad y contradicción, el cual comprende, entre otros aspectos, la citación al contratista a audiencia con la formulación expresa y detallada de los hechos que sustentan la actuación, la indicación de las normas o cláusulas presuntamente vulneradas, la concesión de un espacio efectivo para la presentación de descargos y la solicitud, aporte y contradicción de las pruebas pertinentes, así como su valoración objetiva. El procedimiento culmina con la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, mediante el cual se decide de manera expresa sobre la imposición o no de las sanciones contractuales correspondientes.”
“En conclusión, para la fecha de expedición de la resolución XXX, es claro que sí se configuró la prescripción del contrato de seguro: en relación con el siniestro de no inversión, la entidad lo conoció, al menos, desde la terminación del contrato, es decir, desde el XXXX; en torno al siniestro de destinación indebida, debió conocerlo en cada pago del contrato y, en gracia de discusión, desde la fecha del recibo final de la obra”.
