“… la tipología contractual no depende del nombre que la entidad le asigne al negocio jurídico, sino de su contenido material, el objeto a contratar, la obligación principal y de la regulación que resulte aplicable. En ese sentido, y conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 32, y 40 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales pueden celebrar contratos que se encuentren o no, referenciados en dicha norma o incluso, en el derecho privado. Esto, siempre y cuando sean compatibles con la Constitución Política, la ley, el orden público y los principios que rigen la contratación estatal. De esta forma, se colige que la definición concreta del tipo contractual es un asunto que le corresponde propiamente definir a la Entidad Estatal durante la etapa de planeación.”
¿En los contratos estatales cuyo objeto es la prestación de servicios integrales de BPO, Contact Center u Operación de Líneas de Atención, la remuneración debe configurarse como un precio global por la prestación continua e integral del servicio —basado en niveles de disponibilidad y acuerdos de nivel de servicio (ANS)— o puede entenderse como una contratación de suministro de personal/horas hombre?; ii) ¿resulta procedente que la entidad contratante efectúe descuentos o glosas en la facturación mensual por novedades temporales del personal del prestador (licencias, incapacidades, permisos o sanciones), aun cuando se garantice la continuidad operativa y el cumplimiento de los indicadores de servicio mediante esquemas internos de contingencia?; iii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica y el marco normativo aplicable a los contratos de prestación de servicios integrales de BPO, Contact Center u operación de líneas de atención, incluyendo sus elementos esenciales, características tipológicas y régimen de contratación pública?; iv) ¿Cómo debe armonizarse la autonomía administrativa y técnica de las entidades ejecutoras en contratos interadministrativos con la supervisión de la entidad contratante, especialmente respecto al manejo del recurso humano?; v) ¿En la ejecución de contratos estatales, los hallazgos u observaciones de los órganos de control fiscal —como la Contraloría— tienen fuerza vinculante suficiente para facultar a la entidad contratante a suspender pagos, modificar la forma de pago pactada o efectuar descuentos en la facturación, o deben respetarse estrictamente las reglas contractuales iniciales, los procedimientos de solución de controversias y los principios de tipicidad y autonomía de la voluntad?; vi) ¿En qué medida la aplicación de descuentos retributivos sobre la tarifa global de servicios BPO por novedades de personal, la adopción retroactiva de criterios de supervisión y la implementación de mecanismos transitorios de pago afectan el equilibrio económico del contrato estatal y la vigencia de los principios de buena fe, seguridad jurídica y continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales?
El análisis del sector sí puede elaborarse y presentarse en un documento separado de los estudios previos. Ninguna disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni del Decreto 1082 de 2015 exige que ambos consten en una sola pieza documental, como tampoco impone un formato único para su elaboración. El artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 se limita a consagrar el deber de conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación y deja a la Entidad Estatal en libertad para estructurar ese análisis según la naturaleza, complejidad y cuantía del objeto que pretende contratar. De ahí que su autonomía sea únicamente documental, de manera que la entidad bien puede conservarlo como un soporte técnico independiente, e incluso extenso, sin que esa separación material contraríe la normativa vigente.
“… Ese valor, tratándose de administración delegada, no se agota en los honorarios o comisión del administrador, sino que comprende también los recursos públicos entregados para su administración y ejecución. Como lo reitera la jurisprudencia recogida en este concepto, el contratista “recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios”, de manera que ambos componentes conforman la magnitud del negocio y, por consiguiente, la base sobre la cual se establece la modalidad de selección. La mínima cuantía, procedente conforme al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 cuando el valor a contratar no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, solo resulta viable si ese valor total no supera dicho tope, aun cuando los honorarios, considerados aisladamente, no lo hagan.”
Al analizar la solicitud cautelar, el Tribunal advirtió, de manera preliminar y sin anticipar la decisión definitiva sobre la controversia, la existencia de elementos que ponen en evidencia una planeación improvisada, un escenario de incertidumbre respecto de la ejecución técnica, operativa y financiera del nuevo modelo, así la participación de terceros que desnaturalice el propósito de transferencia de conocimiento y fortalecimiento de las capacidades técnicas a la Imprenta Nacional de Colombia.
Debe añadirse una precisión sobre el uso del contrato de prestación de servicios. Conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, este solo puede celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, y «en ningún caso» genera relación laboral. Por consiguiente, cuando las actividades que se pretenden contratar corresponden a funciones permanentes asignadas a una dependencia, la entidad debe justificar en los estudios previos por qué no pueden atenderse con el personal de planta de esa dependencia. Esa justificación es el punto de control del supuesto descrito.
“El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.
Tratándose de procesos competitivos precedidos de convocatoria pública, el referente para establecer la equivalencia inicial es, entonces, la fecha en que se presentó la oferta.
En ese momento quien aspira a celebrar el contrato formula la propuesta económica con la que espera obtener los ingresos necesarios para amortizar las inversiones y recuperar los costos que implica su cumplimiento”.
