En este contexto, el argumento del Consorcio no resulta procedente, pues no puede excusar su falta de diligencia y sagacidad negocial bajo el entendido de que el Municipio no realizó una adecuada estructuración de costos del AIU al no incluir en debida forma un impuesto; en la medida en que, en atención a su calidad de experto, tenía el deber de examinar los documentos precontractuales incorporados al proceso –entre ellos, el presupuesto planeado–, y estructurar una propuesta que reflejara un AIU acompasado con la realidad de los impuestos municipales.
“… las entidades estatales pueden planificar y evaluar alternativas para atender sus necesidades recurrentes de interventoría, incluida la posibilidad de agrupar proyectos cuando exista justificación suficiente. Sin embargo, determinar si pueden conformar un banco de interventores para asignarles las interventorías de las obras que se adjudiquen durante una vigencia requiere verificar la viabilidad jurídica del mecanismo concreto, las condiciones de determinación del objeto contractual, el respaldo presupuestal y las reglas aplicables al concurso de méritos y a los Documentos Tipo.”
“… la declaratoria de invalidez del contrato principal no extingue, por sí misma, las obligaciones surgidas del contrato de seguro ni priva de eficacia los pagos efectuados en ejecución de la garantía, máxime cuando el desembolso produjo un resultado cierto y verificable, esto es, el ingreso efectivo de los recursos al patrimonio municipal.”
Al esquema de APP le es aplicable el principio de planeación tal como ha sido afirmado en el régimen de contratación estatal en Colombia. (…) El “principio de la planeación o de la planificación aplicados a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, procurando incorporar en el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación” La “ausencia de la planeación ataca la esencia misma del interés general, se reitera, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad”.
“… la Subsección pone de presente que, en aquellos eventos en que se alega un incumplimiento contractual, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue totalmente incumplida o se cumplió de manera defectuosa y/o tardía por la parte demandada, debiendo acreditarse, igualmente, que la mora produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que reclama la responsabilidad y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño”.
En particular, cuando desde la planeación se prevea que la ejecución contractual se extenderá a una vigencia fiscal posterior, deberá evaluarse la procedencia de las vigencias futuras, ordinarias o excepcionales, según corresponda, con observancia de las autorizaciones, competencias y condiciones previstas en la normativa presupuestal aplicable. Por su parte, las reservas presupuestales proceden excepcionalmente cuando, al cierre de la vigencia fiscal, existen compromisos legalmente adquiridos cuya ejecución permanece pendiente, siempre que se cumplan los requisitos para su constitución; por tanto, no deben utilizarse como mecanismo ordinario para suplir una planeación inadecuada ni para asumir compromisos que requerían autorización previa de vigencias futuras. Las cuentas por pagar, a su vez, corresponden a obligaciones cuyo objeto se cumplió y cuyo pago se encuentra pendiente al cierre de la vigencia, de conformidad con las condiciones presupuestales aplicables. Adicionalmente, los pasivos exigibles por vigencias expiradas podrán atenderse únicamente cuando se configuren los supuestos normativos que autorizan su reconocimiento y pago, sin que constituyan una alternativa general para financiar prórrogas.
“… la tipología contractual no depende del nombre que la entidad le asigne al negocio jurídico, sino de su contenido material, el objeto a contratar, la obligación principal y de la regulación que resulte aplicable. En ese sentido, y conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 32, y 40 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales pueden celebrar contratos que se encuentren o no, referenciados en dicha norma o incluso, en el derecho privado. Esto, siempre y cuando sean compatibles con la Constitución Política, la ley, el orden público y los principios que rigen la contratación estatal. De esta forma, se colige que la definición concreta del tipo contractual es un asunto que le corresponde propiamente definir a la Entidad Estatal durante la etapa de planeación.”
“El daño patrimonial se concretó en el sobrecosto determinado por la Contraloría, derivado de las deficiencias en la planeación de la contratación, particularmente de la falta de un análisis que sustentara adecuadamente el valor estimado del contrato y explicara la metodología utilizada para calcular los precios de los productos que se pretendían adquirir. Esa ausencia de soporte económico se reflejó en la diferencia advertida por el órgano de control entre los valores contratados y los precios obtenidos mediante el estudio de mercado que practicó posteriormente.”
¿En los contratos estatales cuyo objeto es la prestación de servicios integrales de BPO, Contact Center u Operación de Líneas de Atención, la remuneración debe configurarse como un precio global por la prestación continua e integral del servicio —basado en niveles de disponibilidad y acuerdos de nivel de servicio (ANS)— o puede entenderse como una contratación de suministro de personal/horas hombre?; ii) ¿resulta procedente que la entidad contratante efectúe descuentos o glosas en la facturación mensual por novedades temporales del personal del prestador (licencias, incapacidades, permisos o sanciones), aun cuando se garantice la continuidad operativa y el cumplimiento de los indicadores de servicio mediante esquemas internos de contingencia?; iii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica y el marco normativo aplicable a los contratos de prestación de servicios integrales de BPO, Contact Center u operación de líneas de atención, incluyendo sus elementos esenciales, características tipológicas y régimen de contratación pública?; iv) ¿Cómo debe armonizarse la autonomía administrativa y técnica de las entidades ejecutoras en contratos interadministrativos con la supervisión de la entidad contratante, especialmente respecto al manejo del recurso humano?; v) ¿En la ejecución de contratos estatales, los hallazgos u observaciones de los órganos de control fiscal —como la Contraloría— tienen fuerza vinculante suficiente para facultar a la entidad contratante a suspender pagos, modificar la forma de pago pactada o efectuar descuentos en la facturación, o deben respetarse estrictamente las reglas contractuales iniciales, los procedimientos de solución de controversias y los principios de tipicidad y autonomía de la voluntad?; vi) ¿En qué medida la aplicación de descuentos retributivos sobre la tarifa global de servicios BPO por novedades de personal, la adopción retroactiva de criterios de supervisión y la implementación de mecanismos transitorios de pago afectan el equilibrio económico del contrato estatal y la vigencia de los principios de buena fe, seguridad jurídica y continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales?
El análisis del sector sí puede elaborarse y presentarse en un documento separado de los estudios previos. Ninguna disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni del Decreto 1082 de 2015 exige que ambos consten en una sola pieza documental, como tampoco impone un formato único para su elaboración. El artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 se limita a consagrar el deber de conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación y deja a la Entidad Estatal en libertad para estructurar ese análisis según la naturaleza, complejidad y cuantía del objeto que pretende contratar. De ahí que su autonomía sea únicamente documental, de manera que la entidad bien puede conservarlo como un soporte técnico independiente, e incluso extenso, sin que esa separación material contraríe la normativa vigente.
