(i) El literal c) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 impide al cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público de los niveles directivo, asesor o ejecutivo participar en licitaciones y celebrar contratos con la entidad respectiva, esto es, con la entidad estatal contratante en la que dicho servidor ejerce su cargo. Los secretarios de despacho de las entidades territoriales pertenecen al nivel directivo, y las secretarías de hacienda, de gobierno o cualquier otra son dependencias del municipio, que es una sola persona jurídica. En consecuencia, en abstracto, el cónyuge o compañero permanente de un secretario de despacho municipal se encuentra incurso en la referida incompatibilidad respecto de la celebración de contratos —incluidos los de prestación de servicios— con ese mismo municipio.
“… la inclusión en la Lista Clinton o los controles del SARLAFT no derivan inhabilidades o incompatibilidades, y que estás no pueden camuflarse como causales de rechazo en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes.”
“… esta Subdirección precisa el alcance de la postura expuesta en el Concepto C-059 del 13 de junio de 2023, conforme a la cual, ante la inhabilidad sobreviniente de un integrante del consorcio o unión temporal, el ordenamiento solo prevé el mecanismo de la cesión de la participación como vía para la continuidad del contrato. Dicha conclusión se mantiene en cuanto a que la cesión es el único instrumento previsto por el legislador para conservar el vínculo contractual; no obstante, el presente concepto la complementa en el sentido de que, agotado dicho mecanismo sin resultado, la entidad no está obligada a mantener indefinidamente la ejecución del contrato en condiciones contrarias al régimen de inhabilidades, sino que podrá valorar la terminación unilateral en los términos aquí expuestos.”
“… se precisa que la Ley 2056 de 2020 establece reglas particulares para la financiación y ejecución de proyectos de inversión con enfoque diferencial destinados a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras con recursos del Sistema General de Regalías. Para estos efectos, es necesario identificar la fuente de financiación del respectivo proyecto, pues la ley contempla, entre otros, recursos provenientes de la destinación específica establecida dentro de las Asignaciones Directas y aquellos correspondientes al componente étnico de la Asignación para la Inversión Local, sin que ambos se sometan al mismo procedimiento.”
las entidades consultarán las listas internacionales vinculantes, restrictivas, de inhabilitación o sanción de los organismos multilaterales de los cuales Colombia es miembro, en cuanto resulten aplicables para verificar la comisión de prácticas prohibidas reconocidas por los instrumentos internacionales anticorrupción de los que el Estado es parte. Ello incluye las listas del Banco Mundial, el BID, el Banco Asiático de Desarrollo, el Banco Africano de Desarrollo y el BERD, que son registros públicos de personas naturales y jurídicas declaradas inelegibles por prácticas prohibidas, como el cohecho transnacional, corrupción, fraude, colusión y coerción.
Estas consultas son virtuales, gratuitas, en línea y de resultado inmediato, por lo que no requieren petición formal. Además, desde 2010 los principales bancos suscribieron el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo de Decisiones de Inhabilitación (Cross-Debarment Agreement), de modo que la sanción impuesta por uno es aplicada por los demás, lo que constituye un registro consolidado y transfronterizo útil para identificar conductas que configuran la inhabilidad del literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para contratar respecto de determinadas personas jurídicas cuando en ellas el miembro de la junta o consejo directivo de la entidad contratante, su cónyuge, compañero permanente o sus parientes dentro de los grados allí previstos tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo. Esta disposición evidencia la voluntad del legislador de ampliar el ámbito de protección de la moralidad administrativa y de prevenir fenómenos de favorecimiento indebido y nepotismo en la contratación pública, extendiendo la restricción no solo a las personas naturales vinculadas familiarmente con quienes intervienen en la contratación, sino también a determinadas personas jurídicas respecto de las cuales aquellos conservan intereses patrimoniales o de dirección.
En conclusión, un exservidor público puede celebrar un contrato de prestación de servicios con la entidad estatal en la que anteriormente laboró, siempre que no se configure la incompatibilidad prevista en el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 ni cualquier otra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses que resulte aplicable al caso concreto. Esta incompatibilidad únicamente se configura cuando concurren de manera simultánea los presupuestos subjetivos, materiales y temporales previstos por la ley, cuya verificación corresponde realizar a la entidad estatal en cada caso concreto.
No existe en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública una norma que prohíba que una misma persona participe en procesos de contratación distintos, unas veces en calidad de persona natural y otras como socio, accionista, miembro o representante legal de una persona jurídica proponente. Las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden tipificarse en la Constitución o en la ley y su interpretación es restrictiva, de manera que no cabe deducirlas de la mera concurrencia de calidades.
Sin embargo, ello no significa que las entidades públicas puedan permitir o tolerar que los contratistas adelanten actividades políticas durante el tiempo destinado a la ejecución del contrato, ni mucho menos dentro de los espacios y sedes de estas o utilizando recursos públicos. En este punto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el cual prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, entre otras cosas, lo siguiente: “No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos”.
En cuanto a las condiciones subjetivas, la inhabilidad se extiende a las sociedades de las que la persona natural o jurídica encontrada judicial o administrativamente responsable tenga la calidad de: administradora, conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio; a sus matrices y subordinadas; grupos empresariales cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo; y a las sucursales de sociedades extranjeras. El alcance de lo anterior ha sido precisado por el Consejo de Estado en el sentido expuesto en el presente concepto.
