Es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, solo de manera excepcional y en la medida en que con dicha modificación se busque garantizar el interés público, o cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquiera que la causa de la modificación es real y cierta.
En este caso no hay prueba de constreñimiento por parte de la entidad para que el actor representara al municipio en el proceso judicial, no se trató de la prestación de un servicio de salud y no se trató de una urgencia manifiesta que la entidad omitió declarar; tampoco hubo un incremento patrimonial sin causa del municipio ni un correlativo empobrecimiento del actor, esto es, no se trató de un desequilibrio sin causa jurídica que lo sustentara; por el contrario, es evidente que se busca desconocer un imperativo legal que es la solemnidad de los contratos estatales.
En el presente caso no hay prueba de que se haya ejercido facultades coactivas para forzar al particular a construir el jardín social, tampoco está demostrado que haya mediado urgencia o imperiosa necesidad en su construcción, que hubieran concurrido circunstancias que dieran lugar a la declaración de urgencia manifiesta que hubiera sido omitida, ni que se hubiera presentado circunstancia alguna que impidiera la suscripción de convenciones adicionales sin la formalidad preceptiva, conforme al deber de buena fe objetiva que le asiste a las partes contratantes.
Oportunidad para expedir el registro presupuestal. “En consecuencia, el registro presupuestal, al ser un requisito de ejecución del contrato, normalmente se expide después de celebrado el contrato, tal como se desprende de lo establecido en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En todo caso, esta Agencia considera que lo importante es que se hubiere expedido antes del inicio de la ejecución contractual, por lo que a juicio de esta Agencia su expedición previa no afecta la validez del contrato estatal”. la Agencia recordó que fue a partir del año 2006 que “el Consejo de Estado, con apoyo en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificó la primera posición jurisprudencial que consideró al registro presupuestal como requisito de perfeccionamiento; por lo cual en adelante se ha considerado que se trata de un requisito de ejecución (…)”.
“… cuando el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluía de las acciones contractuales las controversias sobre actos separables, sólo estaba excluyendo las acciones sobre actos precontractuales, como las autorizaciones previstas en las normas para la celebración de contratos, la apertura de la licitación y la adjudicación de la misma, de tal manera que todos los, demás ‘actos que hacen parte de esa larga lista de actos administrativos’ contractuales no eran separables, y por consiguiente, se controvertían a través de la acción contractual. Como ejemplo de esos actos administrativos contractuales no, separables, podemos citar todos los que se expiden en la etapa de ejecución del contrato, como el que declara la caducidad, los de interpretación, modificación y terminación: unilaterales, el que hace efectiva la cláusula penal, los que decretan multas al contratista, etc., cuyas controversias se debían adelantar a través de la acción contractual; así se tratara de controversias sobre actos administrativos”.
Se tiene que la afirmación del actor según la cual entregó dinero a directivos de la entidad a cambio de no ser sancionado, ni perjudicado con ocasión de las demoras en la ejecución del contrato y la providencia de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se profirió resolución de acusación contra los referidos señores, resultan suficientes para que la Sala infiera la ocurrencia del alegado comportamiento irregular, que considera reprochable no sólo respecto de los funcionarios de la entidad contratante, vinculados a la citada investigación penal, sino también en relación con el contratista que ahora invoca tal circunstancia en beneficio propio. El contratista no ejecutó la totalidad de la obra y tampoco demostró que esa inejecución se hubiera producido por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, de manera que no operó la referida eximente de responsabilidad y su incumplimiento no está justificado. No obstante lo anterior, conviene advertir que aún cuando el contratista hubiese demostrado que la inejecución del objeto contratado tuvo como causa un evento de fuerza mayor, tampoco sería procedente, por esta sola circunstancia la condena a la indemnización reclamada, pues la inejecución fundada en la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista, pero no determina indemnización alguna para él, porque no se configuran los elementos de la responsabilidad contractual de la entidad.
La contradicción que se presentó en el pliego de condiciones entre el numeral 3.6 y la cláusula cuarta de la minuta del contrato, sólo correspondía aclararla a la administración en el acto de adjudicación. El silencio de la administración no significaba el rechazo de la forma de pago de la propuesta, sino por el contrario su aceptación y por ello debió expresamente manifestarlo. (…) cuando de los términos del pliego de condiciones se desprenden manifestaciones inequívocas de la administración, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre tales condiciones y con mayor razón si se trata de aspectos en los cuales anunció “reservarse el derecho de aceptarlos o no”.
El presente asunto se trata de aquellos (…) contratos sometidos a las normas del derecho privado, en atención a lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. En efecto, los contratos que se celebran amparados en la declaratoria de desastre o de calamidad pública no están sometidos a la solemnidad de que tratan los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Contrario a lo que ocurre con los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los contratos regidos por el derecho privado pueden ser consensuales, salvo cuando la ley exija una solemnidad especial para su configuración, tal y como se desprende de los artículos 1500 del Código Civil y 824 del Código de Comercio. (…) En el caso concreto, es claro que al contrato no le era aplicable lo dispuesto en los artículos 39 y 41 la Ley 80 de 1993, por la sencilla razón de que la relación contractual no estaba sometida a las disposiciones de esta ley, sino al derecho común. (…) esta Corporación se pronunció sobre la posibilidad de que existieran acuerdos verbales (…)
Pliego de condiciones de entidades públicas cuyos contratos de someten al derecho privado. Pliego de condiciones. Calificado como oferta mercantil en los términos del artículo 860 del Código de Comercio. Diferencia entre subsanar y aclarar. Oferta mercantil y la libertad de requisitos en la actuación precontractual que se rige por el derecho privado. Colusión en licitaciones. Libre competencia. Empresa de servicios públicos. Irrevocabilidad de la oferta Mercantil. Una vez comunicada es obligatoria para quien la emite y su aceptación da lugar al perfeccionamiento del contrato. Subsanabilidad de ofertas en el régimen privado. Límites a la libertad de reglas precontractuales. ¿Qué pasa si no se incluye una cláusula que contenga el derecho a subsanar por parte del oferente? Los requisitos habilitantes en el régimen privado. Cumplimiento de las normas de contabilidad. Estados financieros. Aval. Firma del contador. La facultad de subsanar los requisitos de la propuesta NO constituye un derecho omnímodo del proponente
La ausencia de la operación de registro presupuestal comporta el incumplimiento de una obligación legal, el cual genera una responsabilidad del funcionario que omite realizarla; pero, no tiene la virtualidad de afecta la existencia, la validez o la eficacia del negocio jurídico, sino la regularidad de la ejecución del contrato, con la consecuencia contingente del incumplimiento del mismo por parte de la entidad pública”.
