Respecto de la subcontratación, esta no se encuentra prohibida con carácter general y no genera vínculo jurídico entre la entidad y el subcontratista, pues el contratista conserva la responsabilidad integral por la ejecución del objeto. No obstante, encuentra dos límites. El primero, que no puede equivaler materialmente a una cesión del contrato: si lo que se traslada es la totalidad o la parte sustancial del objeto, se está ante una cesión que exige autorización previa y escrita de la entidad, conforme al inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. El segundo, que no puede desplazar la ejecución de las actividades principales hacia un tercero que no acreditó las condiciones de experiencia, capacidad técnica u operativa que determinaron la selección, pues ello vaciaría de contenido el deber de selección objetiva. Para establecer la procedencia en cada caso debe revisarse el pliego de condiciones, la oferta, el contrato y sus obligaciones específicas, los requisitos habilitantes y los factores evaluados, así como las normas especiales que regulen la actividad.
“… se declarará la nulidad parcial del referido ordinal, toda vez que, si bien no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso de la aseguradora, sí se configura una falsa motivación por la omisión de considerar el régimen de coaseguro que regía la póliza de cumplimiento al momento de calcular el porcentaje que correspondía sufragar a cada compañía por concepto de la indemnización amparada.
En cuanto al debido proceso, como se desarrollará más adelante, se estima que no le asiste razón al a quo al sostener que la actuación administrativa desconoció las garantías de defensa de la aseguradora, bajo la premisa de que esta se habría visto privada de una participación real y efectiva en la etapa previa a la declaratoria del siniestro. Lo anterior porque, en criterio de la Sala, los actos administrativos cuestionados fueron expedidos en el año 2014, bajo la vigencia del Decreto 1510 de 2013, normativa que circunscribió el alcance del debido proceso, en materia de efectividad de garantías contractuales, a la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y notificado contra el que proceden los recursos en sede administrativa o la acción contenciosa correspondiente, sin que fuese imperativa la implementación de un procedimiento previo especial de contradicción y de defensa para las aseguradoras.”
“… el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece un límite al ejercicio de la facultad de pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos, de manera que ninguno de ellos puede superar el cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.”
No es procedente exigir la discriminación de los gastos por actividad como condición del pago cuando no se pactó anticipo y el contrato no impuso esa carga. La obligación de justificar la destinación de los dineros es propia del anticipo, precisamente porque allí los recursos permanecen afectados a la ejecución. El análisis de precios unitarios —APU— es un instrumento de estructuración y evaluación del precio, no un mecanismo de reembolso de costos. A ello se añade un argumento adicional: cuando el legislador quiso condicionar el pago a una acreditación determinada lo dijo expresamente, como ocurre con los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, que “deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal”.
“…. cuando se verifique que el contratista incumplió la obligación contractual de amortizar el anticipo en las condiciones y plazos establecidos en el contrato, la entidad podrá analizar la procedencia de hacer efectivo el amparo de cumplimiento. Lo anterior, teniendo en cuenta que la amortización del anticipo constituye una obligación contractual a cargo del contratista, de manera que su inobservancia puede configurar un incumplimiento susceptible de generar perjuicios para la entidad estatal. En este escenario, el análisis no debe centrarse en determinar si existió una indebida inversión o apropiación de los recursos del anticipo, sino en establecer si el contratista incumplió las obligaciones contractuales asumidas amparadas por la garantía de cumplimiento.”
“… en lo que respecta al pago de anticipo a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, derivado este de la subcontratación, se considera que al no ser posible esta figura jurídica, tampoco es viable el pago de anticipo.”
El proyecto de acta no fue suscrito por el contratista, no se perfeccionó como acuerdo bilateral y, precisamente ante la falta de acuerdo, dio lugar al ejercicio de la potestad unilateral de liquidación. La circunstancia de que el documento hubiese sido suscrito por la entidad no alteraba ese carácter preliminar ni bastaba para consolidar un acuerdo vinculante o un reconocimiento definitivo del crédito, precisamente porque la liquidación bilateral requería la concurrencia de la voluntad de ambas partes, que no llegó a perfeccionarse.
“… para la Sala es evidente que la entidad demandada no demostró que las actividades que dice haber adelantado en cumplimiento de su deber de planeación estuvieron ajustadas a la realidad de la necesidad actual de la misma ni tampoco que hubieran surgido con ocasión de un evento ajeno a la voluntad de las partes, razón por la cual este preciso cargo de apelación no está llamado a prosperar.”
La controversia versa acerca de la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad de un contrato y se adoptó unilateralmente su liquidación, así como los incumplimientos que se atribuyen a la entidad pública contratante como causa que impidió al contratista cumplir sus obligaciones.
De conformidad con el artículo 1625 del Código Civil, “[l]as obligaciones se extinguen (…) en todo o en parte” “[p]or la solución o pago efectivo”, modo de extinción de las obligaciones que se encuentra definido en el artículo inmediatamente siguiente (art. 1626) como “la prestación de lo que se debe”, y respecto del cual se prevé, en el inciso primero del artículo 1630 del mismo estatuto, que “[p]uede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor.”
