“… aunque es cierto que el mismo artículo 37 superior es claro en expresar que el ejercicio del derecho a la protesta solamente puede ser limitado de manera expresa por la ley, no lo es menos que este debe expresarse de manera pacífica ya que de lo contrario pierde su protección constitucional”. “… el derecho a la protesta, como muchos otros derechos de raigambre constitucional no es absoluto, no de otra forma la Corte Suprema de Justicia también ha referido al abuso del derecho como límite para su ejercicio”. “Quien ejerza una facultad o potestad legal aislándola de su misión o cometido social, incurre en “un abuso del derecho susceptible de comprometer, dado el caso, su responsabilidad (…)”.
“… para acreditar desequilibrio económico del contrato, “no basta demostrar el incremento o la sobreejecución de una cuenta, la carga de la prueba implica cuantificar el impacto sobre la ecuación económica y sobre su ejecución, concretamente en relación con las afectaciones financieras que soportó aquella parte que invoca el desequilibrio”21, y que la demostración exigida no se satisface con planteamientos genéricos sino con prueba idónea que evidencie en concreto la magnitud del desajuste y su impacto en la conmutatividad del negocio “.
La unión temporal contratista pretendió, entre otros aspectos, que se declarara que la entidad contratante no aprobó oportunamente determinadas actas, que hubo mayores cantidades relacionadas con la actividad de estudios y diseños, y que hubo mayor permanencia en obra por circunstancias no atribuibles a la contratista.
“… la Agencia también indicó que, para determinar el alcance de determinadas incompatibilidades, resulta necesario analizar la calidad que ostenta el contratista a partir de su vínculo jurídico con la entidad estatal y establecer si, en razón de dicho vínculo, se encuentra comprendido dentro de los supuestos previstos por el ordenamiento jurídico”.
la carga de motivación prevista en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 se orienta, principalmente, a demostrar la relación directa entre los contratos celebrados bajo el régimen excepcional y las actividades de respuesta, rehabilitación y reconstrucción necesarias para superar la situación de calamidad o desastre. Corresponde a las autoridades competentes, a través de sus manuales de contratación, definir los criterios operativos que permitan verificar el cumplimiento de los principios de la función administrativa y estructurar adecuadamente la motivación exigida para acudir a este régimen excepcional.
“… si la entidad ejecutora es de régimen especial, no podrá apoyarse en las excepciones a la aplicación de la Ley 80 de 1993 para la ejecución de los proyectos. De esta manera, el artículo 37 citado excluye la posibilidad de que los recursos se ejecuten con prevalencia del derecho privado, pues quienes tengan la calidad de entidades ejecutoras para efectos del SGR deben sujetarse a las normas donde prevalece el derecho público, esto es, al EGCAP, sin perjuicio de que en sus demás actividades apliquen el régimen especial que les corresponda.”
“…. la procedencia de la contratación interadministrativa entre una entidad territorial y una entidad sin ánimo de lucro no depende de la ausencia de ánimo de lucro, sino de que la entidad sin ánimo de lucro integre la organización estatal. Pueden distinguirse dos supuestos: (…)”.
Por consiguiente, la entidad estatal no puede excluir una oferta únicamente porque su menor precio se sustente en un tratamiento tributario favorable previsto por el ordenamiento jurídico, ya que ello implicaría desconocer una condición legalmente reconocida al proponente y establecer una restricción no prevista en la ley.
Las entidades deben diferenciar claramente entre mayores cantidades de obra, obras extras o adicionales o nuevos precios unitarios que no implican obras o servicios adicionales. Como se explicó en numerales anteriores, las mayores cantidades de obra corresponden a la ejecución ampliada de ítems existentes y no requieren otrosí. Esta distinción es esencial para garantizar la transparencia, evitar la indeterminación del valor contractual y asegurar que las variaciones respondan exclusivamente a la ejecución del objeto previamente definido y planificado. Las modificaciones contractuales, además, solo proceden de manera excepcional, cuando resultan indispensables para garantizar el interés público y cuando la causa de la modificación es real, cierta y verificable.
Si bien las universidades públicas cuentan con un régimen contractual especial de derecho privado para el desarrollo de sus funciones propias, el ordenamiento jurídico admite que, en ciertos supuestos expresamente definidos por el legislador, deban aplicar el régimen general de contratación estatal.
