En cuanto a la aplicación de la regla establecida en el parágrafo segundo del artículo 5 de la Ley 2020 de 2020, la Agencia concuerda con la interpretación adoptada por la Contraloría General de la República, según la cual las obras que tengan un proceso judicial en curso deberán contar con un fallo ejecutoriado previo a que la entidad decida sobre la terminación o demolición de la obra. En efecto, en estos supuestos, la decisión administrativa respecto de la obra está supeditada a la existencia de la decisión judicial definitiva.
“… la supervisión financiera no se limita a la revisión formal de facturas o cuentas de cobro, sino que comprende el control del manejo de los recursos públicos asociados al contrato, desde su programación presupuestal hasta su liquidación.
Este entendimiento ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual ha sostenido que el supervisor contractual debe ejercer una labor activa de verificación sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales, incluidos los aspectos financieros, en cuanto estos inciden en la correcta ejecución del contrato y en la protección del patrimonio público.”
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contempla la participación de los proponentes plurales conservando en todo caso su individualidad jurídica, de modo que el proponente plural no constituye una persona en sí misma, sino que conserva la naturaleza de ser una agrupación de personas que ya existen. Como resultado de lo anterior, los requisitos habilitantes de los proponentes plurales deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la naturaleza jurídica de los consorcios supone que requisitos habilitantes como la capacidad jurídica deba ser evaluada con respecto a cada uno de sus integrantes.
Cuando la entidad estatal actúe como arrendadora puede evaluar si es conveniente o no adelantar una convocatoria pública en garantía del principio de libre concurrencia. Hacerlo no es obligatorio sino facultativo, pues lo cierto es que el EGCAP permite la contratación directa tratándose del arrendamiento de inmuebles, al margen de la posición que asuma la entidad en el negocio.
El contrato de interventoría supone la existencia de otro contrato –es decir, el contrato vigilado–, y por eso la jurisprudencia ha caracterizado la interventoría como un negocio jurídico íntimamente relacionado en su objeto con el contrato respecto del que ejerce las actividades del interventor. No obstante, a pesar de lo anterior, el contrato de interventoría es independiente del otro contrato en aspectos específicos como, por ejemplo, la prórroga y el incumplimiento. En efecto, la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor, aunque puede realizarse cumpliendo las solemnidades de ley; además, el incumplimiento del contrato vigilado, como lo sería un contrato de obra, no significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría.
“… la idoneidad y experiencia se acreditan mediante los documentos que la Entidad considere pertinentes para demostrar la trayectoria en el área requerida, siendo los soportes idóneos las certificaciones de contratos anteriores, copias de contratos ejecutados junto con sus actas de liquidación o recibos a satisfacción”.
“… es necesario tener en cuenta que, los convenios interadministrativos se definen por la naturaleza de las partes, de manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos celebrados entre entidades de derecho público. En este contexto, cuando gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de Entidades Estatales del orden municipal, departamental o distrital celebren convenios con cabildos indígenas, autoridades tradicionales indígenas y las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas, se entenderán que son interadministrativos al catalogarlos la ley como entidades públicas. En estos casos aplicará la restricción del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.”
De esta manera, se concluye que el establecimiento de comercio no está relacionado con la capacidad jurídica del proponente, por lo que no resulta procedente su requerimiento como un requisito habilitante asociado a la capacidad jurídica.
En este contexto, en principio no se advierte la viabilidad de exigir la existencia de un establecimiento de comercio o “local” propio como condición habilitante para la ejecución de un contrato estatal. No obstante, debido a que la entidad cuenta con discrecionalidad para determinar los requisitos habilitantes, resulta indispensable analizar dicho requerimiento a la luz de las condiciones técnicas específicas del contrato y si este constituye un requisito estrictamente indispensable para garantizar el adecuado desarrollo del objeto contractual y la correcta prestación del servicio.
Responsabilidad fiscal.
Por tanto, la presentación de la propuesta no perfecciona el contrato de concesión de minera, sino que genera un privilegio en su evaluación frente a las demás allegadas con posterioridad. En los términos de la exposición de motivos, “[…] la sola propuesta de contrato sí engendra un verdadero derecho en cabeza del proponente, oponible a terceros particulares, pretendientes de la misma área o del mismo mineral, cual es el derecho de prelación o preferencia frente otras propuestas. De allí que, como en la concurrencia de proponentes, la entidad administrativa no tiene un poder discrecional para escoger, sino una facultad reglada, la aludida propuesta del interesado, si llena ciertos requisitos básicos, crea una situación subjetiva para este, que debe ser respetada por los demás interesados mientras no sea desechada por la autoridad concedente […]” (Énfasis fuera de texto).
