Document Tag: Riesgos contractuales.

Consejo de Estado. CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO. El artículo 200 de la Ley 115 de 1994 somete esta modalidad a las reglas de contratación entre particulares, sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulan la prestación del servicio educativo. LIQUIDACIÓN UNILATERAL EN CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO. Su fuente es la cláusula que la pacta y su alcance se limita a los términos de la autorización; las manifestaciones emitidas para practicarla son actos jurídicos contractuales y no actos administrativos / VALOR POR ESTUDIANTE. Se fija con los componentes de la canasta educativa ofrecidos en la etapa de planeación y el valor total resulta de multiplicarlo por los alumnos efectivamente atendidos. DISTRIBUCIÓN CONTRACTUAL DEL RIESGO. La variación de la matrícula fue prevista y sus consecuencias económicas quedaron asociadas al sistema de remuneración por unidad. CARGA DE LA PRUEBA. El contratista no acreditó con soportes contables la existencia ni la cuantía del crédito reclamado (2026)

“… el Departamento contaba con una facultad contractual expresa para practicar la liquidación unilateral, la ejerció oportunamente, después de que no fue posible alcanzar un acuerdo bilateral y mantuvo el balance dentro de lo ejecutado, reconocido y pagado, sin definir unilateralmente derechos u obligaciones controvertidas”.

Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA bajo la modalidad de precio global para la etapa de preconstrucción y de precios unitarios fijos sin reajuste para la etapa de construcción. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Es una modalidad de afectación económica derivada de la prolongación del plazo contractual que puede generar perjuicios para el contratista. Las afectaciones no se presumen por la sola ampliación del término de ejecución, sino que deben acreditarse mediante prueba idónea que demuestre los costos reales, concretos y efectivamente asumidos como consecuencia de dicha circunstancia. MAYOR PERMANENCIA. CAUSAS. Puede obedecer tanto a incumplimientos de obligaciones o deberes de la entidad contratante —entre ellos, el deber de planeación— como a circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que afecten el desarrollo oportuno del contrato. Mientras en el primer supuesto la reclamación debe analizarse bajo la óptica de la responsabilidad contractual, en el segundo corresponde analizarla desde la perspectiva de la ruptura de la ecuación económica del contrato. RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA O FINANCIERA DEL CONTRATO. Se presenta cuando hechos sobrevinientes, extraordinarios e imprevisibles, ajenos a la parte que los invoca y que exceden el alea normal del contrato, alteran de manera significativa la equivalencia económica inicialmente pactada, imponiendo cargas no asumidas que dan lugar al restablecimiento de la ecuación contractual hasta un punto de no pérdida. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. El análisis no se agota en constatar la ocurrencia de una variación económica o de un mayor costo durante la ejecución, sino que exige determinar si sus efectos excedieron el alea normal del contrato o los riesgos valorados y asignados por las partes en la etapa precontractual”. PRUEBA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. La prosperidad de las pretensiones encaminadas al restablecimiento de la ecuación económica contractual exige acreditar de manera suficiente tanto la causa generadora del desequilibrio como la cuantificación cierta de los sobrecostos o perjuicios alegados, sin que resulten suficientes estimaciones, proyecciones o afirmaciones generales sobre la afectación económica. RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO POR EL INCREMENTO EXTRAORDINARIO E IMPREVISIBLE EN LOS PRECIOS DE INSUMOS. A pesar de que durante la ejecución contractual se registraron variaciones en los precios del cemento y del asfalto, en el expediente no obra prueba suficiente que permita establecer que dichas fluctuaciones hubieran revestido un carácter extraordinario e imprevisible o que excedieran los riesgos normalmente asumidos por el contratista al celebrar el negocio jurídico. INFORME DE LA INTERVENTORÍA. Es relevante pero no demuestra la magnitud real del incremento atribuido al asfalto. Tampoco se puede verificar las razones por las cuales este debía considerarse extraordinario e imprevisible. no identificó las fuentes de información utilizadas ni incorporó estudios, series históricas de precios, certificaciones o referencias técnicas que permitieran corroborar dicha afirmación. RENUNCIAS EXPRESAS A RECLAMACIONES ECONÓMICAS AL SUSCRIBIR ACUERDOS MODIFICATORIOS. La renuncia no está prohibida. Son válidas y eficaces en el marco de la autonomía de la voluntad, de manera que excluyen la prosperidad de reclamaciones futuras fundadas en las mismas circunstancias objeto del acuerdo (2026)

Esta Subsección ha precisado que la mayor permanencia en obra puede obedecer tanto a incumplimientos de obligaciones o deberes de la entidad contratante —entre ellos, el deber de planeación— como a circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que afecten el desarrollo oportuno del contrato. Esta distinción no es irrelevante desde el punto de vista jurídico, pues, mientras en el primer supuesto la reclamación debe analizarse bajo la óptica de la responsabilidad contractual, en el segundo corresponde analizarla desde la perspectiva de la ruptura de la ecuación económica del contrato.

Concepto CCE. RIESGO DE CORRUPCIÓN. SARLAFT. Marco jurídico. Definición. RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Reserva legal. REPORTE EN LISTAS RESTRICTIVAS. Medidas y alcance. ¿cuáles es el alcance de los mecanismos, instrumentos y metodologías que pueden implementar las Entidades Estatales con respecto a los riesgos LA/FT/FP y listas restrictivas en el marco de sus procesos de contratación? (2026)

“… la inclusión en la Lista Clinton o los controles del SARLAFT no derivan inhabilidades o incompatibilidades, y que estás no pueden camuflarse como causales de rechazo en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes.”

Consejo de Estado. CONTRATO DE COMPRAVENTA. Negocio de ejecución diferida y sujeto a un plazo. EQUILIBRIO ECONÓMICO. Lo que debe acreditarse para su configuración. Quien alega el desequilibrio debe demostrar que no causó las circunstancias que lo generaron y que adoptó todas las medidas para mitigar su impacto TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Su configuración requiere, además de un desbalance grave, sustancial, anormal del equilibrio prestacional, la comprobación de una causa extraordinaria, sobreviniente, imprevisible e inimputable a las partes. RIESGO CAMBIARIO. VARIACIÓN DE LA TRM COMO RIESGO DEL NEGOCIO. Potencial variación económica derivada de las fluctuaciones de la tasa de cambio. Prueba. RIESGOS PREVISIBLES E IMPREVISIBLES. Reglamentación. Identificación. CARGA DE LA PRUEBA. Las partes deben probar los supuestos de hechos de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Si surgen circunstancias excepcionales que desborden la contingencia asignada y su magnitud adquiere un carácter imprevisible al superar lo que razonablemente podían prever las partes al momento de contratar, la ejecución de la prestación se torna gravosa de manera anormal, sin que ello suponga la imposibilidad de cumplir. En estos eventos, bajo el presupuesto de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa, deberá el contratista demostrar que, pese a las medidas de mitigación previstas, se superó todo margen de previsibilidad (2026)

La Sala plantea como tesis que la fluctuación de la TRM: a) es un hecho externo y previsible, aunque su magnitud puede ser imprevisible; b) en el caso concreto, el contratista asumió el riesgo contractual conforme al negocio jurídico; c) no se prueban en esta controversia las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar del desequilibrio conforme al desarrollo del contrato -no se cumple la carga de la prueba-; y, d) aunque se afirma una afectación económica grave para el demandante, esta corresponde al contratista en atención a la asunción del riesgo, la discrecionalidad en sus operaciones comerciales y la no gestión del riesgo.

Concepto CCE. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO. Regulación. Sociedades de economía mixta. Elección del socio. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Régimen de contratación. ANÁLISIS DE RIESGOS- Alcance. Instrumentos. ¿Cuál es el régimen jurídico y el procedimiento de selección aplicables a los contratos que celebran los municipios y distritos para encomendar a terceros la prestación del servicio de alumbrado público?; ii)  ¿bajo qué criterios la contratación del servicio de alumbrado público corresponde a un contrato de concesión regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en qué eventos configura una Asociación Público-Privada sometida a la Ley 1508 de 2012?; iii) ¿cuál es el marco jurídico que debe regir la elección de un socio cuando la entidad opte por constituir una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio de alumbrado público?; iv) ¿cuál es el alcance de los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007 sobre el régimen contractual de las empresas estatales que desarrollan actividades en competencia con particulares y qué principios resultan aplicables?; y v) ¿cuáles son las mejores prácticas para la estructuración de la matriz de riesgos de los contratos relacionados con el servicio de alumbrado público y qué instrumentos, guías y conceptos ha expedido la Agencia sobre la materia? (2026)

La prestación del servicio de alumbrado público es una función que le compete cumplir a los municipios y distritos, quienes podrán cumplirla de forma directa o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores que demuestren idoneidad en la prestación del mismo. Los contratos que dichas entidades celebren con terceros para la prestación del servicio se someten a las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por remisión expresa del artículo 2.2.3.6.1.4. del Decreto 1073 de 2015, lo cual supone la aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Consejo de Estado. CONCURSO DE MÉRITO. Auditoría. En la selección de consultores, el precio no puede constituir un factor de escogencia (Ley 1150 de 2007, art. 5). Sin embargo, la entidad debe estimar y justificar el valor del contrato en los estudios previos. RIESGOS CONTRACTUALES. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. Si el modelo financiero y los criterios tarifarios fueron conocidos desde los pliegos de condiciones, el riesgo de iliquidez, sobrecostos o déficit de caja es asumido por el contratista en su propuesta económica. La insuficiencia en el esquema de remuneración acordado (p. ej., la eliminación de comisiones fijas mensuales y el cambio a comisiones 100% variables sujetas a resultados) no configura, por sí sola, un incumplimiento al principio de planeación. CONDICIONES TÉCNICAS EXISTENTES AL MOMENTO DE PROPONER Y SUPUESTOS O HIPÓTESIS PARA LA EJECUCIÓN. Diferencia. El cambio de circunstancias entre la adjudicación y la celebración del contrato. Tratándose de procesos competitivos precedidos de convocatoria pública, el referente para establecer la equivalencia inicial es, entonces, la fecha en que se presentó la oferta. IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. La demostración de una alteración del equilibrio no excluye necesariamente la imputabilidad de los incumplimientos. CLÁUSULA PENAL. Rebaja proporcional. Concepto. POTESTADES PÚBLICAS. Indisponibilidad y no negociabilidad. Irregularidades del procedimiento administrativo. Trascendencia. SEGURO DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES. Agravación del riesgo, configuración del siniestro y terminación anticipada (2026)

“El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.

Tratándose de procesos competitivos precedidos de convocatoria pública, el referente para establecer la equivalencia inicial es, entonces, la fecha en que se presentó la oferta.

 En ese momento quien aspira a celebrar el contrato formula la propuesta económica con la que espera obtener los ingresos necesarios para amortizar las inversiones y recuperar los costos que implica su cumplimiento”.

Consejo de Estado. CONTRATO DE CONCESIÓN. Se erige como un negocio financiero. Alcance de la expresión “por cuenta y riesgo” del concesionario, como elemento diferenciador de este tipo contractual. RIESGOS CONTRACTUALES. Los riesgos asignados forman parte de la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar. Integran las condiciones económicas pactadas inicialmente. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. La Administración está obligada a restablecerlo solo si el evento imprevisto o extraordinario genera un estado de pérdida financiera global. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Exige que los factores ajenos o exógenos a los contrayentes sean posteriores a la suscripción del contrato, imprevisibles, imprevistos o extraordinarios. No se acreditó que los factores externos aducidos por la demandante como desencadenantes del fraccionamiento de la economía negocial, esto es, el comportamiento del mercado, fueron imprevisibles.  HECHO DEL PRÍNCIPE. Deben concurrir todos los supuestos que lo definen para que se configure como fuente de la ruptura de la ecuación económica. Se limitó a señalar que la ordenanza superó la previsión del Legislador, pero no demostró si ese nuevo mecanismo de cálculo de la participación lo perjudicó económicamente. No acreditó la variación de su aporte inicial. Era necesario demostrar que ese cambio en la forma de calcular la participación de la entidad tornó excesivamente oneroso el acuerdo, rebasando el alea normal y previsible asumida por el contratista y provocando un estado de déficit de éste, pero ello no se probó. CORRECCIÓN MONETARIA. PAGO DE UNA OBLIGACIÓN DINERARIA. La indexación de la suma debida no crea una nueva obligación, implica el reconocimiento del impacto inflacionario en la economía. IVA. Características del gravamen – la normativa tributaria restringió su descuento a los productores de licor no oficiales.  EVENTO NOVEDOSO O IMPREVISTO. La concreción de un suceso contemplado como una posibilidad u opción en una norma previa a la celebración del contrato no constituye un hecho imprevisto o extraordinario. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Pérdida de competencia para la liquidación del contrato estatal. LIQUIDACIÓN UNILATERAL QUE NO CONSIDERÓ EVENTOS QUE ALTERARON EL EQUILIBRIO ECONÓMICO. No accede a la pretensión de nulidad. LIQUIDACIÓN BILATERAL. Debe estar presente el ánimo de ambos contrayentes. En este caso no se logró una concertación entre las partes, razón por la que era viable proceder a la liquidación unilateral (2026)

“… el derecho del particular a recibir utilidades por la explotación de la actividad concesionada, parte de la destinación de recursos propios o de mecanismos de financiación, y se concreta en la actividad que es gestada por sí mismo, por su propia cuenta, a fin de consumar el objeto convenido; de este modo, el despliegue de las actividades empresariales comprometidas, es a su vez determinante de sus propios beneficios y utilidades; de allí que la estructura normativa que alude a una actividad por “cuenta y riesgo” del concesionario, responde a un sistema coherente de riesgos y responsabilidades, pues quien tiene a su cargo la planeación integral del proyecto es quien asume sus contingencias financieras, técnicas y operativas.”

Consejo de Estado. SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL. Excesiva onerosidad. ESTUDIOS DEL MERCADO. No se tuvieron en cuenta. BUENA FE DEL CONTRATISTA. EQUILIBRIO ECONÓMICO. HECHO DEL PRÍNCIPE. La causa del desequilibrio económico del contrato alegado en la demanda no fue posterior a la celebración del negocio jurídico sino que se generó en la etapa previa a su suscripción; no fue un hecho imprevisible, puesto que era previsible y debió ser previsto por el contratista en el momento de preparar su propuesta; y no consistió en un hecho ajeno a las partes o imputable a la entidad a título de ius variandi o hecho del príncipe, puesto que se originó en la actitud omisiva del Consorcio (…), que no observó la suficiente diligencia y cuidado en la elaboración de su propia oferta (2020)

[T]al y como lo ha manifestado la jurisprudencia, en materia contractual se les exige a las partes una buena fe objetiva, como comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, por lo que, la sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico, no enerva los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión. (…) De acuerdo con lo anterior, no basta con sostener que se actuó de buena fe a la hora de elaborar la oferta omitiendo consultar los precios del mercado, cuando esta actividad era inherente a la labor del proponente, de quien cabía esperar diligencia, cuidado, rigor, seriedad y responsabilidad a la hora de presentar su ofrecimiento a la administración, siendo la consulta de los precios del mercado, lo mínimo que se le puede exigir a quien está interesado en contratar con el Estado y presenta, dentro de un proceso de selección, una oferta para ello. (…) [D]e haberse presentado los sobrecostos alegados en la demanda, que lo afectaron económicamente, los mismos provinieron no del rompimiento del equilibrio económico del contrato por alguna de las causas admitidas para ordenar su restablecimiento, sino de su propia y previa actuación -o mejor, su omisión- que, por lo menos, se puede calificar de descuidada y ligera. [L]as consecuencias económicas adversas, derivadas del incumplimiento por parte del contratista, de la carga que le incumbe, en cuanto a la diligencia, cuidado, rigor y seriedad que le resultan exigibles al momento de estructurar la oferta, no se pueden pretender solventar mediante el mecanismo de alegar, ya sobre la marcha de la ejecución del contrato adjudicado, un supuesto rompimiento del equilibrio económico del mismo. Y si la desatención de tales cargas, “(…) ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato”.

Consejo de Estado. RIESGOS CONTRACTUALES. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA. Es un colaborador experto que concurre con sus conocimientos y el deber de prever riesgos normales de su actividad. CONTRATO A PRECIO GLOBAL. Distribución de riesgos.  PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. El criterio para establecer si el contratista incumplió con las cargas del deber de planeación consiste en verificar si conocía, o debía conocer, las deficiencias en ese aspecto. EQUILIBRIO ECONÓMICO. Ola invernal. Paro camionero. EQUILIBRIO ECONÓMICO Y PLANEACIÓN CONTRACTUAL. El desconocimiento del deber de planeación no hace parte de los supuestos para que se configure el desequilibrio económico del contrato, pero sí puede dar lugar a la declaratoria de responsabilidad por incumplimiento. EQUILIBRIO ECONÓMICO E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Diferencias. OFERTA ECONÓMICA. El contratista no estructuró de forma diligente su oferta económica, basada en la confianza en un precio global y no en un análisis serio de los costos reales del proyecto. La carga NO puede trasladarse a la entidad contratante. CARGA PROBATORIA. Improcedencia de un trato probatorio privilegiado a favor del contratista. SALVEDADES EN MODIFICACIONES DEL CONTRATO. El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para señalar que la ausencia de salvedades o reclamaciones expresas en los contratos adicionales u otrosíes celebrados durante la ejecución, no implica una renuncia automática a eventuales reclamaciones (2026)

La Sección Tercera del Consejo de Estado también ha precisado que al contratista le asisten deberes en la etapa previa a la celebración del contrato y de su incumplimiento se derivan responsabilidades que no puede eludir, en tanto su participación en el proceso parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que ostenta y que contribuyen a la consideración, valoración y calificación de su oferta.

Consejo de Estado. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Debe realizarse de manera armónica con los documentos precontractuales que les dieron origen, especialmente con el pliego de condiciones y la oferta presentada. PAGO A PRECIOS UNITARIOS – Es la modalidad propia de los contratos de obra en la que el pago se efectúa por las unidades o cantidades de obra realmente ejecutadas, las cuales pueden resultar mayores o menores a las inicialmente previstas. El valor total del contrato corresponde a la multiplicación de las cantidades ejecutadas por el precio unitario pactado para cada una. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Tiene un carácter bifronte, pues compromete tanto a la entidad contratante como al contratista adjudicatario. Su finalidad es que las condiciones de la contratación se definan con rigor, claridad y suficiente detalle. Las deficiencias en la planeación pueden dar lugar a situaciones de incumplimiento contractual. RIESGOS – Deben ser identificados, estimados y asignados durante la etapa precontractual. En principio, quien asume una mayor carga de obligaciones o actividades también soporta un mayor nivel de riesgo. INTERVENTORÍA – Su función consiste en ejercer la vigilancia y el seguimiento de la ejecución del contrato. No obstante, el interventor no es parte del contrato ni responde por los incumplimientos en que incurran las partes contratantes. MAYORES CANTIDADES DE OBRA – Se presentan en los contratos de obra ejecutados a precios unitarios cuando, durante la ejecución, las cantidades inicialmente estimadas para determinados ítems resultan insuficientes y deben incrementarse para cumplir el objeto contractual. OBRAS ADICIONALES – Corresponden a actividades que no hacen parte del objeto contractual inicialmente pactado y que, por tanto, constituyen prestaciones nuevas e independientes de las originalmente previstas. SALVEDADES – Son los reparos o manifestaciones de inconformidad formulados por el contratista durante la ejecución del contrato respecto de aspectos que no comparte. Su ausencia no impide acudir posteriormente ante el juez; sin embargo, en esos casos será necesario establecer cuál fue la verdadera voluntad de las partes durante la ejecución del contrato y al momento de suscribir modificaciones, adiciones o prórrogas (2026)

“… la Sala concluyó que las intervenciones realizadas para corregir las fallas presentadas en los tramos previamente ejecutados no constituyeron obras adicionales ni complementarias. Tales actividades obedecieron a errores atribuibles al propio contratista, quien simplemente debió corregir deficiencias en una obra cuya correcta ejecución era de su responsabilidad. Por ello, la entidad contratante no recibió un beneficio adicional distinto al originalmente pactado, sino que obtuvo el cumplimiento adecuado del objeto contractual.”