“… no resulta de recibo el argumento esbozado por la parte apelante, en cuanto a que la entidad obró contra el principio de buena fe al no tener por demostrada la experiencia de las mencionadas aspirantes con las certificaciones carentes de requisitos y las descripciones hechas en sus hojas de vida; pues el principio de buena fe -de acuerdo con lo señalado anteriormente- no alude a que puedan desconocerse en favor de un solo oferente las reglas y parámetros fijados para todos los participantes en las licitaciones, concursos y demás procesos de selección, ni obliga a las entidades a presumir como ciertas las afirmaciones de las partes pese a no contar con los respectivos soportes que den cuenta de su veracidad.
Por el contrario, dar por cumplidos los requisitos de un proponente sin la debida acreditación documental exigida para todos se opone manifiestamente a la lealtad con la que debe obrar la entidad estatal frente a los administrados, y pone a ésta en posición de infringir en primer lugar las reglas que ella misma impartió en el proceso, lo cual sería inadmisible y flagrantemente violatorio del ordenamiento.
En este orden de ideas, el interventor, en cumplimiento de las labores de interventoría del contrato estatal, está obligado a realizar la función de control y vigilancia del convenio, en virtud del cual se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”. De modo que es jurídicamente viable que la entidad estatal encargue a un interventor la buena marcha del contrato, y de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de consultoría tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.
Debe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem. (…) Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”.
Supervisión. Deber funcional. A pesar de que esta función no debe estar consagrada en el manual de funciones debe tener relación con las funciones del cargo que desempeña el servidor público. Asignación de funciones. Procedencia. NO se configura el elemento de ilicitud sustancial. No hay responsabilidad disciplinaria.
del análisis jurisprudencial antes expuesto, la Sala concluye que antes de entrar en vigencia de la Ley 1150 de 2007, se advertía la imposibilidad por parte de la Administración contratante de imponer de manera unilateral multas o cláusula penal o el incumplimiento contractual, reservando su imposición al juez del contrato. Además, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la facultad consagrada en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la referida Ley, se supedita a que la multa sea pactada con anterioridad a su expedición, pero que su imposición se produzca en vigencia de la citada norma, todo ello en cumplimiento del principio de legalidad que rige de manera estricta la facultad sancionatoria estatal.
“Es claro que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar el cobro de sanciones, para el efecto multas y cláusulas penales, pues así lo prevén los Códigos Civil y Comercio, sin embargo, cosa diferente a valorar las indemnizaciones por incumplimiento anticipadamente, tiene que ver con asignar a los contratantes o a uno de ellos, así el privilegiado sea una entidad pública, la posibilidad de determinar su imposición y exigir el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para definir a su arbitrio lo acontecido, en el marco de la ejecución contractual y fallar en su beneficio (arts. 13 y 95 de la C.P.)”.
