En la administración delegada, el contratista ejecuta el objeto por cuenta y riesgo de la entidad contratante, actuando como su delegado o representante, y el pago se compone de dos elementos independientes: el costo real de la obra, que se cubre con los recursos de inversión o entregados en administración, y los honorarios del administrador, pactados como suma fija o como porcentaje. Por ello, en virtud del principio de transparencia, el contratista debe identificar con claridad cada uno de estos valores y rendir cuentas sobre la aplicación de los recursos.
“… ninguna disposición impide que la entidad estructure el presupuesto discriminando únicamente un porcentaje de Administración destinado a cubrir costos indirectos de gestión y supervisión. Con todo, deben advertirse tres precisiones: a) la ausencia de desagregación no implica la desaparición de los conceptos no discriminados, pues, siendo el contrato estatal oneroso y conmutativo, y teniendo los particulares que colaboran con las entidades estatales derecho a obtener utilidades conforme al artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el beneficio económico del contratista y las contingencias quedan incorporados en los precios ofertados; b) la decisión sobre el esquema de desagregación debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, soportado en los estudios previos, y no puede traducirse en la fijación de un presupuesto que desconozca las condiciones reales del mercado, en detrimento de los principios de planeación, economía y responsabilidad; y c) la denominación que las partes den a los componentes del precio no determina por sí misma el tratamiento tributario de la operación, materia cuya interpretación corresponde de manera privativa a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”
No es procedente exigir la discriminación de los gastos por actividad como condición del pago cuando no se pactó anticipo y el contrato no impuso esa carga. La obligación de justificar la destinación de los dineros es propia del anticipo, precisamente porque allí los recursos permanecen afectados a la ejecución. El análisis de precios unitarios —APU— es un instrumento de estructuración y evaluación del precio, no un mecanismo de reembolso de costos. A ello se añade un argumento adicional: cuando el legislador quiso condicionar el pago a una acreditación determinada lo dijo expresamente, como ocurre con los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, que “deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal”.
Las cláusulas de reajuste de precios no son inmodificables ni definen una asignación anticipada de un riesgo imprevisible a su beneficiario. El legislador estableció expresamente que pueden ser revisadas y corregidas si “fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución”. La revisión procede frente a lo que la doctrina denomina el juego imperfecto de las fórmulas de ajuste30, lo que acontece por vía general cuando la fórmula no alcanza a reflejar la realidad de la variación de costos.
De esta manera, para resolver el problema jurídico objeto de consulta, se señala que de acuerdo con la definición de costos directos e indirectos anteriormente establecida, serán las partes del contrato quienes los definan, es decir, si incluyen costos indirectos o la retención en la fuente en la estructura económica del contrato, y una vez esto se realice las partes deben regirse por los costos incorporados al precio.
Las entidades deben diferenciar claramente entre mayores cantidades de obra, obras extras o adicionales o nuevos precios unitarios que no implican obras o servicios adicionales. Como se explicó en numerales anteriores, las mayores cantidades de obra corresponden a la ejecución ampliada de ítems existentes y no requieren otrosí. Esta distinción es esencial para garantizar la transparencia, evitar la indeterminación del valor contractual y asegurar que las variaciones respondan exclusivamente a la ejecución del objeto previamente definido y planificado. Las modificaciones contractuales, además, solo proceden de manera excepcional, cuando resultan indispensables para garantizar el interés público y cuando la causa de la modificación es real, cierta y verificable.
OBRAS ADICIONALES. La incorporación de ítems no previstos a un contrato estatal pactado bajo el sistema de precios unitarios exige, en todos los casos, la suscripción de un contrato modificatorio por cuanto implica una variación del alcance de las prestaciones inicialmente convenidas y la fijación de nuevos precios unitarios, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la doctrina de esta Agencia expuesta en las razones de la respuesta. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. La mayor cantidad de obra por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, realmente no se está adicionando el contrato, sino procediendo, conforme a lo previsto en el mismo. En consecuencia, las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Al no estar el AIU regulado normativamente, no existe un deber jurídico consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dirigido al contratista, para que este rinda cuentas sobre la destinación de los ítems que componen dicha partida. Sin embargo…
“… el precio pactado a precios unitarios implica individualizar el valor de cada uno de los ítems requeridos para llevar a cabo la obra o el proyecto. Así mismo, el precio se deriva de apreciar todos los componentes necesarios para la ejecución de la unidad de medida del ítem correspondiente (metro lineal, metro cúbico, metro cuadrado, entre otros). Por lo mismo, el precio será el resultado de multiplicar la cantidad finalmente ejecutada por el valor unitario respectivo.”
“… el acervo probatorio exhibe que las contingencias que la demandante ahora invoca como causa de una supuesta asimetría prestacional eran previsibles y fueron expresamente asumidas mancomunadamente por las partes del contrato.”
