[Se] ha predicado la fuerza vinculante del pliego de condiciones, calificándolo como la “ley del contrato”, al punto de afirmar que “frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél”. De esta manera, a intangibilidad del pliego, ha dicho desde antaño en su jurisprudencia, funge como garantía de “la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes”. Y más recientemente ha denotado que dicha intangibilidad se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. (…) las reglas contenidas en los pliegos de condiciones que adolecen de falencias por vacíos o por contradicción se pueden interpretar con sujeción a los principios generales del derecho (público y privado), a los de la función administrativa, a la finalidad del pliego, y a la protección del interés general, todo ello al tenor de lo prescrito por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993.
“… de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, la teoría de los actos separables en casos como el que nos ocupa surge para individualizar los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y postcontractual, para efectos de su impugnación, pues existen diferentes acciones. Controversias contractuales, nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho son las vías a las que se puede acudir para controlar la actividad contractual del Estado.”
Tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa han señalado de manera reiterada que las restricciones a la capacidad son taxativas y de interpretación restrictiva. Es cierto que tales afirmaciones se han hecho, en su mayoría, a propósito del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; sin embargo, las razones jurídicas sobre las que se han soportado sustentan también que la disposición analizada sea objeto de interpretación restrictiva.
“… esta Sección ha establecido que la legitimación para debatir la legalidad del acto de adjudicación no se concibe en cabeza de sujetos ajenos al proceso de selección que simplemente busquen el control abstracto sobre el mismo, por cuanto “serán los oferentes no favorecidos, así como la misma administración, quienes en realidad ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación, en tanto podrían alegar que fueron privados injustamente del derecho a ser adjudicatarios, o se vieron afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo que se estima vulnerado por el acto demandado”.”
Aunque el requisito habilitante de experiencia podía ser subsanado en los términos fijados en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se encontró que no se enmendó la acreditación de dicha exigencia porque no aportó las certificaciones que demostraran que el objeto o alcance de las actividades desarrolladas en los negocios jurídicos invocados para demostrar su experticia correspondieran a lo exigido en el pliego de condiciones, por lo que fue acertada la decisión adoptada por el Distrito al descartar la propuesta del demandante de la evaluación que otorgó puntaje y determinó el orden de elegibilidad de las ofertas.
Las restricciones al ejercicio de derechos deben ser interpretadas de forma restringida, en los precisos términos de las normas legales que las consagran, con prevalencia de la interpretación que permita ejercer los derechos, esto es, que las prohibiciones o las limitaciones tienen que ser expresas; la participación en este tipo de procesos de selección se hace en condiciones de igualdad y, por consiguiente, como la restricción a las reglas de subsanabilidad de las ofertas supone la limitación a una actividad, esta tiene que ser interpretada de manera restrictiva y no ampliada.
Las pruebas que reposan en la actuación dan cuenta del actuar irregular de la administración en el rechazo de su propuesta. Esto, en la medida en que la decisión se fundó en que la sociedad XXX S.A. no acreditó la existencia y representación legal de su sucursal en Bogotá, tampoco la capacidad de contratación de quien fungía como representante. Documentos no necesarios para la comparación de ofertas, en cuanto habilitan la propuesta y de ahí su carácter subsanable. Por tanto, la entidad no podía, como lo hizo, rechazar el ofrecimiento.
“La jurisprudencia de esta Corporación ha reflexionado sobre el principio de igualdad en el escenario de los procedimientos de selección de contratistas del Estado y al respecto ha estimado que su materialización se concreta en que todas las propuestas, tanto para su admisión, evaluación y ponderación como para su rechazo, son apreciadas y valoradas con estricto apego a las reglas contenidas en el pliego de condiciones que rigen la convocatoria, en cuanto resulten válidas y eficaces por consultar las normas y principios que orientan la actividad contractual del Estado. “De otro lado, como ha sido reconocido por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado[5], hay situaciones en las cuales no resulta posible efectuar restituciones mutuas desde el punto de vista fáctico, como sucede en los contratos de tracto sucesivo, el que, según se aprecia en el caso concreto, fue terminado y liquidado hace más de cinco años y las obras construidas fueron revertidas al Estado tras su finalización, cuestión que indica que las prestaciones convenidas se cumplieron y, por tal virtud, no es posible restituirlas”.
De conformidad con lo anterior, aún cuando el contrato de concesión “adolece de nulidad absoluta, en el sublite. no proceden las restituciones mutuas, debido a la imposibilidad material de retrotraer lo ejecutado a tal punto de que el concesionario deshaga las obras realizadas o restituya a los terceros[6] usuarios del corredor vial el valor de los peajes cobrados como retorno de su inversión o la entidad devuelva al concesionario la infraestructura vial por él construida”.
