“En este sentido, esta Sala encuentra que la decisión del tribunal de reconocer el saldo de las obras adicionales ejecutadas por el Consorcio fue adecuada toda vez que: i) la entidad demandada consintió en la ejecución de las obras adicionales al haberlas aceptado y recibido a satisfacción en el acta de recibo final del Contrato; ii) está acreditado que las obras adicionales eran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, según justificación técnica emitida por la interventoría del Contrato; y iii) la cantidad y valor de las obras adicionales está debidamente determinado y reconocido tanto por parte de la interventoría como de la entidad contratante”.
“Si bien, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece un límite cuantitativo a la adición del valor de los contratos estatales, según el cual no podrán adicionarse por encima del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial del contrato expresado en SMLMV, dicho límite no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios”.
“… las modificaciones no podrán suponer la variación del objeto del contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Realizada esta aclaración, y para proporcionar respuesta al problema jurídico planteado se concluye que es jurídicamente viable adicionar, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial los contratos estatales independientemente de la modalidad de selección o la tipología contractual del negocio jurídico. El límite dispuesto en la norma en precedencia, este es el del 50%, resulta a bien precisar no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios”.”
“Bajo el contexto expuesto en relación con las posturas jurisprudenciales y doctrinales, esta Agencia ajusta la línea doctrinal, en el sentido de adecuarla a pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado y a la doctrina, conforme se procede a exponer”. “las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”.
“… Además de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo”.
“En consideración, podemos entonces concluir que, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato. La mayor cantidad de obra por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, realmente no se está adicionando el contrato, sino procediendo, conforme a lo previsto en el mismo. En consecuencia, las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En este contexto, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante”.
Las mayores cantidades de obra se enmarcan en los contratos a precios unitarios y consisten en que esta fue contratada pero su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, sin que ello implique una modificación al objeto negocial, mientras que las obras adicionales suponen que no fueron parte del objeto principal y, por lo tanto, son nuevas y distintas.
Es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, solo de manera excepcional y en la medida en que con dicha modificación se busque garantizar el interés público, o cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquiera que la causa de la modificación es real y cierta.
La Sala advierte que existió una variación en el método constructivo que fue propuesto como alternativa por parte de la contratista, en ejecución de sus obligaciones relacionadas con los estudios y diseños, por lo que no existió ni formal ni materialmente una modificación unilateral ordenada por la entidad.
“La controversia concierne a un contrato de concesión en virtud del cual se otorgó la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios de propiedad del Distrito Capital –bienes destinados a la prestación de los servicios de inhumación, exhumación y cremación de restos y cadáveres–. La entidad concedente expidió un acto administrativo mediante el cual liquidó el contrato, decisión que confirmó al resolver el recurso de reposición que se interpuso contra él. El concesionario impugnó la legalidad de estos actos con fundamento en dos cargos. En primer lugar, adujo que se expidieron con infracción de las normas que consagran el derecho a que se mantenga el equilibrio financiero del contrato, pues no se incluyeron como saldos a su favor los mayores costos que soportó y los ingresos que dejó de percibir por circunstancias sobrevenidas en su ejecución. En segundo lugar, afirmó que las decisiones fueron falsamente motivadas, ya que la inclusión de saldos a cargo del concesionario se sustentó en incumplimientos que la entidad le atribuyó, pero que no se presentaron. El Tribunal Administrativo negó las pretensiones”. El Consejo de Estado por su parte revocó la sentencia declaró el incumplimiento de la entidad pública contratante frente a algunas pretensiones y negó las relacionadas con el restablecimiento del equilibrio contractual del contrato de concesión celebrado.
