“La ILV presentó solicitudes al contratista en las que exigía la renovación de la póliza de cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin embargo, esos requerimientos no anticiparon la posterior declaratoria de caducidad, no generaron un espacio para escuchar la posición de la contratista o para aportar pruebas y, en todo caso, los actos administrativos se expidieron sin haber contestado todas las peticiones que previamente había elevado su contratante, en las que le ponía en conocimiento situaciones que afectaban la comercialización del producto en los Estados Unidos.
“… se declarará la nulidad parcial del referido ordinal, toda vez que, si bien no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso de la aseguradora, sí se configura una falsa motivación por la omisión de considerar el régimen de coaseguro que regía la póliza de cumplimiento al momento de calcular el porcentaje que correspondía sufragar a cada compañía por concepto de la indemnización amparada.
En cuanto al debido proceso, como se desarrollará más adelante, se estima que no le asiste razón al a quo al sostener que la actuación administrativa desconoció las garantías de defensa de la aseguradora, bajo la premisa de que esta se habría visto privada de una participación real y efectiva en la etapa previa a la declaratoria del siniestro. Lo anterior porque, en criterio de la Sala, los actos administrativos cuestionados fueron expedidos en el año 2014, bajo la vigencia del Decreto 1510 de 2013, normativa que circunscribió el alcance del debido proceso, en materia de efectividad de garantías contractuales, a la expedición de un acto administrativo debidamente motivado y notificado contra el que proceden los recursos en sede administrativa o la acción contenciosa correspondiente, sin que fuese imperativa la implementación de un procedimiento previo especial de contradicción y de defensa para las aseguradoras.”
“… la Sala encuentra que los requisitos normativos para la declaratoria de caducidad del contrato de concesión objeto del sub examine, materia de análisis en esta instancia, fueron satisfechos, en tanto: (i) se acreditó el incumplimiento del contratista; (ii) se probó su relación directa con el objeto pactado; (iii) se demostró la afectación grave a la ejecución del pacto, a tal punto que (iv) derivó en su paralización, en tanto a la expiración del plazo de ejecución el proyecto quedaría inconcluso.
“Al advertir que la tesis jurisprudencial que guarda coherencia con el contenido del art. 18 de la Ley 80 de 1993, es aquella que esta Colegiatura mantuvo desde 1970 y retomó a finales de 2008, y que ha sido postura pacífica ya por lustros en el entendimiento de esa potestad excepcional, esta Subsección se decanta por la aplicación de la norma en línea con esa pauta, por ser la que se ajusta a todos los elementos que determinan la tipicidad de la conducta que es objeto de sanción y determina el límite temporal para el despliegue de dicha facultad unilateral. Lo anterior, en tanto la jurisprudencia no puede modificar o sustituir la ley, sino que su papel se inscribe en auxilio de su entendimiento, sin ubicarse en el mismo escalón al que pertenecen los mandatos normativos”.
En este sentido, tratándose de un poder especial para asistir a una audiencia dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio contractual, resulta exigible la autenticación personal, así como la determinación clara de las facultades conferidas en dicho poder. En esta línea, se configura un mandato especial para las autoridades administrativas, en virtud del cual no resulta procedente otorgar poderes especiales mediante mensaje de datos, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 2213 de 2022 para otros escenarios. Ello obedece a que el Decreto Ley 019 de 2012 establece de manera expresa que, tratándose de poderes especiales ante autoridades administrativas, se requiere la nota de presentación personal como requisito de validez y autenticidad.
“… los informes de supervisión o interventoría, así como las comunicaciones que estas dirijan al contratista pueden ser insumos para el procedimiento administrativo o procedimiento ágil, como lo calificaba para entonces el Consejo de Estado. Sin embargo, esa información, esa materia prima, debía servir de base para un procedimiento, ágil o flexible, que debía adelantar directamente la entidad estatal para permitir la audiencia del contratista, donde debía escuchar sus explicaciones, permitir que solicitara y aportara pruebas, así como que controvirtiera las que se allegaron en su contra, incluidos aquí, por supuesto, los informes y comunicaciones del interventor o supervisor.”
“… las decisiones cuestionadas debían ajustarse al debido proceso, en el cual la jurisprudencia de los órganos de cierre ha englobado las garantías mínimas de legalidad, publicidad, imparcialidad y derecho de defensa. De conformidad con el régimen incorporado al contrato, la declaratoria de incumplimiento debía estar precedida de una audiencia en la que se permitiera al afectado controvertir los hechos que, a juicio de la entidad, configuraban la infracción contractual. Dado que la imputación consistente en la no renovación de las garantías durante la última prórroga fue planteada de manera sorpresiva, durante la audiencia, sin traslado previo ni oportunidad real de contradicción, esta Subsección constató la vulneración alegada. Tal irregularidad no conduce a la invalidez de las decisiones, sino a la cesación de sus efectos, en la medida en que el incumplimiento contractual se fundó en un ejercicio defectuoso de las facultades pactadas”.
A juicio de la Corte, la situación descrita es constitucionalmente censurable en la medida en que el accionante tuvo que acudir al aparato jurisdiccional sin tener certeza sobre cuál de las interpretaciones plausibles del conteo del término de caducidad iba a ser aplicada por los jueces que conocieron de su demanda.
En consecuencia, al no haber claridad respecto de las condiciones fijadas en el ordenamiento jurídico para poner en funcionamiento el sistema de justicia, a fin de que la controversia sea resuelta de fondo, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró el núcleo esencial de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante.
La actuación administrativa surtida por el departamento estuvo motivada en que el contratista no cumplió el contrato y, con ocasión de lo anterior, no restituyó a la entidad contratante la totalidad de la suma que le fue desembolsada por concepto de pago anticipado, tras -se itera- no cumplir con el objeto contractual, sin que al plenario se hubiesen allegado pruebas que desvirtuasen esas circunstancias. Por ende, aunque no se consignara en la parte resolutiva la mención al incumplimiento, la declaratoria del siniestro estuvo sustentada en la no satisfacción de las obligaciones contractuales.
La entidad sí podía declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista y cuantificarlo, y esa manifestación podía servir de reclamo directo de la indemnización pecuniaria a la aseguradora, siempre que dicha decisión (i) estuviera soportada en la realidad del contrato y (ii) fuera formal y sustancialmente puesta en conocimiento de la garante.
