En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.
“… en lo referente al perfeccionamiento del negocio jurídico viciado por nulidad relativa para efectos del cómputo del término de caducidad, cuando se incurre en el vicio con ocasión de una adición o modificación del contrato, como ocurre en el caso en que las partes deciden terminarlo, la caducidad deberá contarse en cuanto a esas modificaciones a partir de la fecha de las mismas y no a partir de la celebración del negocio jurídico primigenio, pues de aceptarse esto último se “desprotegería los intereses de la sociedad y del Estado en la transparencia de la gestión administrativa y de la observancia rigurosa del principio de legalidad”.
“Como se advierte, la Sala en reciente oportunidad modificó la jurisprudencia en relación con el plazo máximo con el que cuenta la administración pública para liquidar unilateralmente el contrato estatal, en el sentido de sostener que aquella fenece no con la notificación del auto admisorio de la demanda sino con la fecha de radicación de esta”.
Caducidad. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales. Término para interponer la demanda. Acumulación de pretensiones. No procede cuando alguna de las pretensiones está caducada. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad del contrato estatal. (CPACA. Art. 141). Acto de adjudicación. Legitimación para demandar la nulidad y la nulidad absoluta del contrato estatal.
Debe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem. (…) Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”.
La ley de presupuesto establece el principio de legalidad del gasto – no del contrato-, por manera que toda obligación de pago emanada de un contrato bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 requiere para su ejecución, primero de la previa disponibilidad presupuestal, y posteriormente de un registro presupuestal que se efectúa una vez perfeccionado el contrato, siguiendo las voces del artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto contenido en el Decreto 111 de 1996.
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA. Existente por acreditarse que proveedor, maquinaria y equipo de trabajo empleados para la ejecución del objeto, fueron seleccionados y controlados por el contratista. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA. Por plantear soluciones no viables con propuestas incompletas presentadas a la entidad contratante. MATERIALES DE OBRA. Fueron sustituidos y aplicados por el contratista sin aprobación previa del Instituto Nacional de Vías y en desconocimiento del diseño establecido en pliego de condiciones.
“… los valores pretendidos por el demandante tienen origen en un acuerdo NO escrito, y por tanto, la pretensión principal de la demanda debió ser la declaración de existencia del contrato, al no hacerlo se debe declarar inepta la demanda, porque el ejercicio de la acción contractual se justifica sólo en la medida en que el daño alegado se lograra derivar de la existencia de una relación contractual.”
Respecto a la suspensión del término de caducidad por el acaecimiento del paro judicial, tampoco prosperaría por cuanto ese acontecimiento no es causal de suspensión de los términos judiciales, pues ocurre que cuando se trata del cómputo de la caducidad de la acción contractual, se sigue la regla del cómputo de meses, esto es, conforme al calendario.
La Sala recuerda el valor probatorio que dio la Corte Constitucional a la fotografía.
