La sujeción al EGCAP prevista en el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 comprende las potestades excepcionales previstas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993, en los términos y bajo los presupuestos establecidos por dicho Estatuto. En consecuencia, cuando una entidad sometida a un régimen especial es designada ejecutora de recursos del SGR, los contratos que celebre para la ejecución de los respectivos proyectos se sujetan al EGCAP, por lo que podrá ejercer las potestades excepcionales que resulten legalmente procedentes, sin que para ello sea necesaria una habilitación legal adicional ni su incorporación previa en el contrato o en el manual de contratación.
“El Estatuto de Contratación Estatal se encargó de disciplinar varios asuntos concernientes a cuestiones sustanciales referentes al ejercicio de estas potestades excepcionales, como las tipologías contractuales en las que operaban, las causales por las que procedían, los efectos jurídicos y económicos que de estas se derivaban y las órdenes que debían impartirse. Sin embargo, no reguló de manera exhaustiva los aspectos procedimentales relativos a su ejercicio, siendo la parte general del Código Contencioso Administrativo el compendio llamado a suplirlos, conforme lo dispuso el mismo artículo 77 de la Ley 80 de 1993.
“… la Sala encuentra que los requisitos normativos para la declaratoria de caducidad del contrato de concesión objeto del sub examine, materia de análisis en esta instancia, fueron satisfechos, en tanto: (i) se acreditó el incumplimiento del contratista; (ii) se probó su relación directa con el objeto pactado; (iii) se demostró la afectación grave a la ejecución del pacto, a tal punto que (iv) derivó en su paralización, en tanto a la expiración del plazo de ejecución el proyecto quedaría inconcluso.
“… la demandante discute la legalidad de las decisiones por la cuales se declaró la caducidad del contrato XXX asimismo sostiene que los incumplimientos de Fonade en la ejecución del referido contrato condujeron al desequilibrio de la ecuación del contrato en contra de los intereses de la unión temporal contratista”
En consecuencia, al vendedor o prestador del servicio le incumbe la carga de determinar, al momento de ofrecer un bien o servicio, si el precio señalado incorpora o no el IVA, y si no lo hace el valor propuesto debe entenderse incluido el IVA.
Ello, en la medida en que, en ejercicio de su autonomía contractual, el proponente está en libertad de establecer el precio a pagar como contraprestación de los bienes o servicios ofrecidos y sus respectivos componentes (verbigracia, con o sin IVA), de tal manera que si guarda silencio se entiende que incluye el IVA.
En todo caso, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que posibilita a las Entidades Estatales de hacer efectiva la cláusula penal y las multas que hayan sido pactadas de forma directa: i) descontando el valor de los saldos a favor del contratista siempre cuando exista una cuenta pendiente por pagar, es decir mediante la compensación a la que se refiere el artículo 1714 de Código Civil; ii) haciendo efectivas las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento; o iii) mediante cobro coactivo. En referencia a este primer supuesto, y tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones.
Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. En este sentido, la inclusión de una cláusula del contenido y el significado de la caducidad requiere una habilitación normativa que, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto Contractual, se encuentra en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.
Usualmente, los acuerdos de niveles de servicios -ANS- son estipulaciones mediante las cuales el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones con un determinado grado de calidad o eficiencia, para, en caso de no cumplir con tal nivel de satisfacción, ver disminuida en parte su remuneración en virtud del descuento que le realiza el contratante. Si bien en estos casos, se considera que no es necesario acudir al procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se debe garantizar en todo caso el debido proceso, como principio rector de las actuaciones contractuales, cuya aplicación automática dependerá del procedimiento previamente establecido por las partes, en el cual el contratista tenga la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia, defensa y los demás que integran dicho derecho fundamental al debido proceso.
“… el cese temporal de la ejecución del contrato no impide que la entidad surta el procedimiento administrativo sancionatorio, pues lo uno no va vinculado a lo otro. Circunstancia distinta es que la razón que pretende aducir la entidad estatal para iniciar dicho procedimiento sea el supuesto “incumplimiento” de las obligaciones, que se da durante la suspensión, sin que exista responsabilidad del contratista, pues tales obligaciones no podían cumplirse en este período.”
“… las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados NO están habilitadas para ejercer los poderes exorbitantes en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 o del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Al pertenecer al régimen exceptuado, tampoco son destinatarias del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011…”.
