Para los proyectos de APP que requieren desembolsos de recursos públicos por parte de los municipios, distritos o departamentos, el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012 indica que “La autorización por parte de la Asamblea o Concejo respectivo, para asumir obligaciones con cargo al presupuesto de vigencias futuras para proyectos de Asociación Público Privada podrá efectuarse en cualquier momento y superar el período de Gobierno del respectivo gobernador o alcalde […]” –numeral 6–. En consecuencia, “Estas vigencias futuras podrán ser aprobadas en el último año de Gobierno, hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo” –inc. 2˚, numeral 7–.
“… las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, estructurar contratos que respondan a las necesidades del sector cultura, en los términos de los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, siempre que se respeten los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y que las contraprestaciones pactadas sean claras, proporcionales y verificables.”
“La Sala concluye que la omisión en la instalación oportuna de los reductores de velocidad en las zonas escolares del municipio constituye una vulneración actual y continua de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes que asisten a las instituciones educativas localizadas en (…). Si bien la concesionaria adelantó los estudios técnicos y formuló un plan de intervención, el riesgo persiste hasta tanto no se materialicen las medidas correctivas”.
Ante este escenario, dos posibles interpretaciones se explican en el presente concepto: i) Por un lado, considerar que las Empresas Sociales del Estado se encuentran habilitadas para contratar Asociaciones Público Privadas bajo el régimen de la Ley 1508 de 2012 en virtud del artículo 28, el cual establece una regulación especial en materia presupuestal que primaría sobre la norma general del parágrafo del artículo octavo, interpretación que sería concordante con la intención expuesta en el trámite legislativo de incentivar que estos sujetos desarrollen tales esquemas; y, (ii) por otro, interpretar que la modificación introducida por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019 derogó tácitamente el supuesto del artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, con lo cual dichas empresas no se encontrarían facultadas para desarrollar Asociaciones Público Privadas en el marco de la Ley 1508 de 2012.
Las partes en las APP son la entidad estatal y la persona natural o jurídica de derecho privado. En ese orden, los contratos que se enmarcan en el contexto de APP son aquellos mediante los cuales la entidad estatal encarga al inversionista privado el diseño, construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento de una infraestructura y sus servicios asociados. La retribución al inversor privado consiste en la explotación económica de la infraestructura o servicio, por un tiempo determinado. Lo anterior, conforme a lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley 1508 de 2012, este último modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015.
Los contratos DBFO deben diferenciarse sustancialmente de otras formas de asociación como el joint venture, la asociación de riesgo compartido o la alianza estratégica, dado que estos se caracterizan porque la asociación público-privada, en aquellos casos, es de tipo institucional: el Estado y la entidad pública crean una empresa de responsabilidad limitada siguiendo normas de derecho privado y tiene estatutos de operación y funcionamiento. En virtud de esto, se fusionan los conocimientos, aptitudes y recursos del Estado y los particulares, que, a su vez, comparten ganancias, riesgos, fines y obligaciones.
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“En criterio del actor popular, el proceso contractual iniciado para rescatar los restos del galeón San José tenía como propósito facilitar la apropiación del patrimonio cultural de la Nación por particulares, lo que desconoce el interés general que debe caracterizar este tipo de actuaciones”.
