Consejo de Estado. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Contrato de seguro. Autonomía de la voluntad. Procedimiento acordado por las partes para hacer efectiva la garantía. Es inaudito que, para eludir las obligaciones que nacieron de un contrato al que concurrió voluntariamente, la demandante alegue, de una parte, que no está obligada al pago de la suma que aseguró, porque la declaración de ocurrencia del siniestro quedó contenida en un “acto administrativo” que la entidad pública no podía expedir (2020)

La Sala no concuerda con la parte recurrente en cuanto a que EPM no podía hacer efectiva unilateralmente las multas y la cláusula penal y tampoco en cuanto afirma que se violó su derecho al debido proceso por no haberse agotado esa instancia judicial, pues, como ya se vio, frente a la manifestación debidamente motivada de la Asegurada, pudo ejercerlo en los términos que fueron diseñados por ella misma, lo que la condujo a que, ahora, también ejerza sus derechos en sede judicial. (…) Con todo, es oportuno mencionar que, en ejercicio de la autonomía negocial, las partes están facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho, siempre que no sobrepasen los límites del orden público, pueden pactar que una de ellas exija a la otra, sin necesidad de acudir al juez, el pago de las multas y la cláusula penal pactada que se hubieren causado.

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Consejo de Estado. OBJETO DEL CONTRATO Y OBJETO DE LA OBLIGACIÓN. El objeto del contrato tiene por finalidad que un contratante quede obligado –o ambos recíprocamente–, mientras que la obligación es el efecto del contrato. La multa es una sanción económica que ataca el retraso de una obligación. El incumplimiento del contrato hace referencia al objeto y, por ello, abre el capítulo indemnizatorio. LEY DEL CONTRATO. Debe aplicarse la ley vigente al momento de su celebración. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. Régimen del Decreto 222 de 1983. ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Estaban sometidos al régimen contractual del Decreto 222 de 1983. DECRETO LEY 222 DE 1983. Aplicación del derecho privado. MULTA. Concepto. Evolución normativa y jurisprudencial. Carácter conminatorio. MULTA QUE SE IMPONE EL ÚLTIMO DÍA DEL PLAZO CONTRACTUAL. No cumplió con su función conminatoria. La multa y la declaratoria de incumplimiento no pueden justificarse en los mismos motivos, porque, tal como quedó expuesto, difieren en su esencia. Si la entidad consideraba que el incumplimiento recayó sobre un aspecto central del contrato que impedía la ejecución del objeto, lo procedente era declarar el incumplimiento y hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria, pero no imponer –con fundamento en estos mismos hechos– una multa el último día del plazo contractual. NOTIFICACIÓN DE LA MULTA POR FUERA DEL PLAZO CONTRACTUAL. Un acto administrativo es inoponible, es decir, no se puede cumplir, cuando no ha sido puesto en conocimiento del interesado en la forma en que indica la ley, toda vez que nadie puede ser obligado a dar cumplimiento a una disposición que desconoce. Para considerarse impuesta la multa en el plazo de ejecución del contrato, la entidad debía no solamente proferir la decisión durante el plazo de ejecución, sino que debía notificarla en ese mismo tiempo, porque solo producida esa actuación, el particular tiene conocimiento de la decisión y pueden hacerse efectivas sus consecuencias.  POTESTADES EXCEPCIONALES. Límites para ejercerlas. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Se caracterizan porque su inclusión se ordena en la ley independientemente del pacto de las partes. No obstante la noción clásica de exorbitancia contractual prevista en el derecho francés, la presencia de un acto administrativo no hace que la cláusula devenga de suyo en excepcional o en exorbitante. Concepto clásico de exorbitancia contractual. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Concepto. CLÁUSULA PENAL. Naturaleza y clases. DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO PARA HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL. Las entidades públicas eran competentes en vigencia del Decreto 222 de 1983. NULIDAD POR INFRACCIÓN EN LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE. Naturaleza conminatoria de las multas. NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Requisito necesario para que el acto administrativo surta efectos. FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL. Plazo de ejecución del contrato. PERJUICIOS MORALES DE PERSONA JURÍDICA. No proceden para personas jurídicas. DAÑO AL BUEN NOMBRE O GOOD WILL. Constituye un perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, que debe ser acreditado (2025)

“La multa y la declaratoria de incumplimiento no pueden justificarse en los mismos motivos, porque, tal como quedó expuesto, difieren en su esencia. Por lo tanto, el incumplimiento de la «boleta de interventoría» del 16 de noviembre de 1994 no podía justificar una multa y, al mismo tiempo, la declaratoria de incumplimiento del contrato. Si la entidad consideraba que el incumplimiento recayó sobre un aspecto central del contrato que impedía la ejecución del objeto, lo procedente era declarar el incumplimiento y hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria, pero no imponer –con fundamento en estos mismos hechos– una multa el último día del plazo contractual”.

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Corte Constitucional. ARBITRAMENTO. Finalidad. Límites. ACTO ADMINISTRATIVO. Concepto. Presupuestos esenciales. Principio de legalidad. Control de legalidad. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Incompetencia de árbitros. Examen de cláusulas exorbitantes (2000)

La competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional,  asuntos que en razón de su naturaleza, están  reservados al Estado, a través de sus distintos órganos.

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Consejo de Estado. Acto administrativo. Competencia para expedirlos. Contrato sometido a régimen privado. La entidad pública debe demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida (2021)

“La entidad contratante tenía que acudir, como lo haría cualquiera sujeto de derecho privado, al 1077 del Código de Comercio, por lo que no podía expedir los actos administrativos en los que decidió, de manera unilateral, declarar el incumplimiento y hacer efectivo el amparo de la póliza del seguro de cumplimiento, consideración que resulta aún más obvia cuando se estudian los precisos términos de una de las normas en las que la administración fundamentó su competencia”.

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Consejo de Estado. Accede. ASIGNACIÓN DE BIENES O RECURSOS PÚBLICOS A PARTICULARES A TRAVÉS DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS (Art. 355 Constitucional). Requisitos. Principio de legalidad del gasto. Doctrina constitucional. CONVENIO DE APORTE CON ESAL. Convenio de aporte de lote de terreno entre el municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR. Procede la acción de nulidad. ACCIÓN DE LESIVIDAD interpuesta por alcalde municipal contra Acuerdos Municipales. NULIDAD DE ACUERDO MUNICIPAL QUE CONCEDE FACULTADES AL ALCALDE MUNICIPAL. Violación del artículo 355 de la Constitución (2024)

“No se pueden celebrar los contratos a que se refiere el segundo inciso del artículo 355 de la constitución política, con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, cuando el objeto de los mismos recaiga sobre bienes inmuebles por no ser estos recursos presupuestales”.

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Consejo de Estado. DEBER DE PLANEACIÓN. La falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución. ACTO ADMINISTRATIVO. El control de legalidad escapa al conocimiento de la justicia arbitral. PRINCIPIO DE BUENA FE. So pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la Administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe. OBRAS ADICIONALES. Inexistencia de contrato adicional (2007)

Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se de cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe.

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Consejo de Estado. NIEGA NULIDAD de la Resolución 160 de 2020 que adopta procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión. El artículo 2 de la Resolución NO vulnera el parágrafo 7° del artículo 2 de la Ley 1150, tal y como fue modificado por la Ley 2022 de 2020, y el artículo 13 de esa misma Ley, al establecer la posibilidad de que se apliquen documentos tipo para la ejecución de contratos estatales “independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable”. APLICACIÓN DE DOCUMENTOS TIPO “INDEPENDIENTEMENTE DEL RÉGIMEN JURÍDICO QUE LE SEA APLICABLE”. En relación con la violación del parágrafo 7º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, la Resolución No. 160 de 2020 no amplía el alcance de esa disposición imponiendo la obligatoriedad de estos documentos a todas las entidades públicas, sin importar su régimen jurídico, sino que apenas establece la posibilidad de que esas otras entidades que no están sujetas al Estatuto General de Contratación Estatal puedan implementarlos en su actividad contractual de manera voluntaria y concertada con la Agencia, buscando buenas prácticas en esa materia.  ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL. Características. MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD. Elementos de procedencia. CAUSALES DE ANULACIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA E INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR. Concepto. Como presupuesto de validez del acto administrativo, la competencia se caracteriza por ser expresa, irrenunciable e improrrogable y tiene como propósito proteger el principio de legalidad, de manera que las autoridades públicas ejerzan sus funciones dentro de los precisos términos que contempla la ley o el reglamento. El vicio de falta de competencia NO es subsanable. POTESTAD REGLAMENTARIA. Alcance. POTESTAD DE REGULACIÓN. Se predica de otras autoridades distintas del presidente. ATRIBUCIONES DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Fue la propia Ley 2022 de 2020 la que, en concordancia con las funciones normativas atribuidas en el Decreto Ley 4170 de 2011, facultó expresamente a esa entidad para expedir dicho acto, en los términos y con el alcance con que lo hizo. Mediante la Ley 2022 de 2020 el legislador estableció que esa entidad, o quien haga sus veces, deberá adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, así como establecer el procedimiento para su implementación CONDENA EN COSTAS. Improcedencia en asuntos donde se ventila un interés público (2024)

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Consejo de Estado. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. DECLARATORIA DE SINIESTRO. PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARATORIA. DEBIDO PROCESO. No tiene carácter sancionatorio. No es necesario que las entidades, previo a la adopción de su decisión, adelante una actuación administrativa contractual o un procedimiento administrativo en estricto sentido. Al contratista y a la compañía de seguros, con el propósito de garantizar su derecho al debido proceso, se les debe permitir impugnar el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro a través de la interposición del recurso de reposición, para que puedan controvertir las razones aducidas por la Administración, así como las pruebas que las sustentan y también para que aporten las que estimen convenientes. PRESCRIPCIÓN ORDINARIA. FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Por regla general tiene naturaleza indemnizatoria no sancionatoria. Es menester que la entidad profiera el acto administrativo que lo declare dentro del término de prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. Procede estando vencida la póliza siempre y cuando el siniestro ocurra en vigencia de ésta. La facultad de la Administración de declarar el siniestro comporta la prerrogativa de cuantificar el perjuicio. No se requiere que el acto administrativo adquiera firmeza dentro del término de prescripción ordinaria, tan solo se requiere que la entidad pública, durante este término, declare la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo debidamente notificado. INCOMPETENCIA TEMPORAL. La competencia como expresión del principio de legalidad, es la facultad que tiene un órgano o entidad pública para ejercer determinada función en una materia y dentro de cierto tiempo y ámbito territorial. Los actos administrativos estarán viciados de nulidad cuando la autoridad los hubiese dictado, “por fuera de la esfera de atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha otorgado”. CONTRATOS DE SEGURO CELEBRADOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO ESTATAL. Régimen jurídico. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. Características. Las garantías de cumplimiento con naturaleza indemnizatoria que se expiden a favor de las entidades contratistas comportan las siguientes características: (i) son una especie de seguro de daños; (ii) dada su naturaleza indemnizatoria no basta la ocurrencia del siniestro sino que es indispensable que se haya causado un daño al patrimonio del acreedor; (iii) el monto a indemnizar no necesariamente corresponde al valor asegurado, sino al del perjuicio efectivamente. FALSA MOTIVACIÓN. Concepto. CARGA DE LA PRUEBA. Quien demanda tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que cuestiona. RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. Antes de la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013 operaba cuando se instauraba demanda ante la jurisdicción y no se excepcionaba falta de jurisdicción. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA. Se circunscribe a los aspectos o temas apelados. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Concepto. Le está vedado al juez pronunciarse acerca de aspectos que no fueron pretendidos en la demanda o que no hayan sido expuestos en los hechos (2024)

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Consejo de Estado. CONTRATO. Elementos. REGIMEN DEL CONTRATO. Municipio. Se aplica la regulación excepcional de la Ley 80 de 1993. FACULTADES EXCEPCIONALES. Su excepcionalidad proviene al adoptarse mediante actos administrativos NO en la UNILATERALIDAD. No son exorbitantes, ni inusuales al derecho común. Grupos. EJERCICIO LEGITIMO DE FACULTADES EXCEPCIONALES. Incumplimiento del contrato. TERMINACIÓN UNILATERAL. Artículo 17 de la Ley 80. TERMINACIÓN UNILATERAL POR NULIDAD. Figura particular de la Ley 80. TERMINACIÓN UNILATERAL PACTADA. Coexistencia con verdaderas cláusulas excepcionales. Se puede pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Se entiende incorporada en algunos contratos de derecho privado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Las autoridades únicamente pueden ejercer funciones permitidas en la ley. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Garantía del debido proceso. NULIDAD DEL LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN POR INCOMPETENCIA. Se configura cuando la entidad o el funcionario no tienen competencia para adoptar una decisión. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. No se entienden pactadas ni es posible pactar cláusulas excepcionales. TERMINACIÓN UNILATERAL. No hay competencia temporal para proferirlo cuando el contrato expiró. DAÑO. Presupuesto de la responsabilidad civil del Estado. PRÓRROGA DE CONTRATO. Concepto. RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Aplican las disposiciones del Código Civil al contrato público. Las disposiciones de la renovación automática del arrendamiento contempladas en el Código de Comercio no son compatibles con el contrato público. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado (2022)

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Consejo de Estado. ACTO ADMINISTRATIVO. Motivación. Elemento esencial. Es la manifestación externa de la causa, del propósito que persigue la manifestación unilateral de la voluntad de la administración y, por lo tanto, genera una relación causal entre los hechos que sirven de soporte para la adopción de la decisión y las normas sobre las cuales esta se fundamenta (principio de legalidad). CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN. Compensación por la prestación del servicio de televisión por suscripción. Falsa motivación de los actos administrativos demandados. APLICACIÓN RETROACTIVA DE UNA NORMA REGLAMENTARIA NO INCORPORADA AL CONTRATO. Los actos administrativos adolecen de FALSA MOTIVACIÓN. Se erró en la aplicación de la normativa vigente y en la interpretación de los documentos contractuales, lo cual desencadenó que se APLICARA DE FORMA RETROACTIVA UNA DISPOSICIÓN REGLAMENTARIA A UN PERIODO CONTRACTUAL QUE ESTABA CONSOLIDADO (2023)

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