“… la existencia de reclamaciones o procesos judiciales derivados de siniestros no constituye, por sí sola, un impedimento para liquidar el contrato o cerrar el expediente contractual. Lo determinante es establecer si aún existen obligaciones contractuales pendientes entre las partes que deban ser definidas dentro de la liquidación. De no existir tales obligaciones, la entidad podrá adelantar la liquidación y el cierre del expediente conforme a las reglas generales de la contratación estatal.”
En efecto, el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para contratar respecto de determinadas personas jurídicas cuando en ellas el miembro de la junta o consejo directivo de la entidad contratante, su cónyuge, compañero permanente o sus parientes dentro de los grados allí previstos tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo. Esta disposición evidencia la voluntad del legislador de ampliar el ámbito de protección de la moralidad administrativa y de prevenir fenómenos de favorecimiento indebido y nepotismo en la contratación pública, extendiendo la restricción no solo a las personas naturales vinculadas familiarmente con quienes intervienen en la contratación, sino también a determinadas personas jurídicas respecto de las cuales aquellos conservan intereses patrimoniales o de dirección.
Las cláusulas de reajuste de precios no son inmodificables ni definen una asignación anticipada de un riesgo imprevisible a su beneficiario. El legislador estableció expresamente que pueden ser revisadas y corregidas si “fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución”. La revisión procede frente a lo que la doctrina denomina el juego imperfecto de las fórmulas de ajuste30, lo que acontece por vía general cuando la fórmula no alcanza a reflejar la realidad de la variación de costos.
“El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.
Tratándose de procesos competitivos precedidos de convocatoria pública, el referente para establecer la equivalencia inicial es, entonces, la fecha en que se presentó la oferta.
En ese momento quien aspira a celebrar el contrato formula la propuesta económica con la que espera obtener los ingresos necesarios para amortizar las inversiones y recuperar los costos que implica su cumplimiento”.
En este sentido, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 opera cuando existe un negocio jurídico previo celebrado entre una entidad sometida al EGCAP y alguno de los sujetos expresamente señalados por la norma, del cual se deriva la necesidad de contratar bienes, obras o servicios. Por su parte, el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 establece la aplicación del EGCAP a la contratación requerida para la ejecución de los recursos del SGR, de manera que la aplicación de los documentos tipo se deriva del régimen jurídico aplicable a dichos recursos y de la calidad de ejecutora de la entidad.
“si la entidad ejecutora cuenta con la capacidad técnica, administrativa y operativa necesaria para ejecutar las actividades previstas podrá adelantar directamente las actividades que se encuentren dentro de sus capacidades de ejecución y expedirá el respectivo acto que decreta el gasto. Por el contrario, si resulta necesario acudir a terceros para la provisión de determinados bienes o servicios, deberá contratarlos con sujeción a las reglas del EGCAP y a las disposiciones presupuestales y demás normas especiales que regulan la gestión y ejecución de los recursos del SGR.
En este sentido, conforme lo explica el Consejo de Estado, la entidad deberá sujetarse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) para la adquisición de los bienes, obras y servicios requeridos para su ejecución, salvo en los siguientes casos: i) eventos de ejecución directa mediante acto administrativo unilateral que decrete el gasto, cuando la entidad ejecutora produce directamente el bien o presta el servicio aprobado en el proyecto, y ii) cuando el régimen especial aplicable sea el de los proyectos de ciencia, tecnología e innovación.
De esta manera, conforme a lo determinado por el Consejo de Estado, estas serían las únicas excepciones a la aplicación del EGCAP, sin que la naturaleza jurídica de la entidad ejecutora ni el objeto particular de los proyectos puedan, por sí mismos, constituir excepciones adicionales a dicho régimen.”
“… al momento de establecer los requisitos habilitantes, la entidad estatal debe responder, respecto de cada exigencia, al menos a tres preguntas: i) ¿qué condición de capacidad o idoneidad del futuro contratista se pretende verificar?; ii) ¿por qué dicha condición resulta necesaria atendiendo a las características, valor, complejidad y riesgos del contrato?; y iii) ¿por qué el nivel de exigencia definido es adecuado y proporcional y no restringe injustificadamente la participación? La respuesta a estos interrogantes debe encontrar sustento en los estudios y documentos previos y en el análisis del sector. Bajo este entendimiento, los requisitos habilitantes cumplen su finalidad de garantizar que quienes participen en el proceso cuenten con las condiciones mínimas necesarias para ejecutar el contrato, sin desbordar los límites que imponen los principios de selección objetiva, igualdad, transparencia y libre concurrencia.”
“… para declarar la urgencia manifiesta es imprescindible que el presidente de la república o el gobernador o el alcalde, según el caso, hayan declarado la situación de desastre o la declaración de calamidad. Tratándose de estos funcionarios, ambas declaraciones pueden realizarse en un mismo acto administrativo; es decir, el presidente, el gobernador o el alcalde declara el desastre o la calamidad y, como consecuencia, decreta la urgencia manifiesta en un único acto.
Cuando se trate de autoridades diferentes al presidente de la república, al gobernador y el alcalde –por ejemplo, los ministros, directores o presidentes de agencias, directores de establecimientos públicos, de sociedades de economía mixta, etc.–, deberán esperar a que se dicten los actos de declaratoria de situación de desastre o de calamidad pública por las entidades competentes de forma previa a declarar la urgencia manifiesta. En esta segunda hipótesis, se expiden dos (2) actos administrativos separados: i) por un lado, el presidente, gobernador o alcalde declaran el desastre o la calamidad; por otro, ii) los ministros, directores o presidentes de agencias, directores de establecimientos públicos, de sociedades de economía mixta, entre otros, decretan la urgencia manifiesta, por otro.”
