“… esta Subdirección precisa el alcance de la postura expuesta en el Concepto C-059 del 13 de junio de 2023, conforme a la cual, ante la inhabilidad sobreviniente de un integrante del consorcio o unión temporal, el ordenamiento solo prevé el mecanismo de la cesión de la participación como vía para la continuidad del contrato. Dicha conclusión se mantiene en cuanto a que la cesión es el único instrumento previsto por el legislador para conservar el vínculo contractual; no obstante, el presente concepto la complementa en el sentido de que, agotado dicho mecanismo sin resultado, la entidad no está obligada a mantener indefinidamente la ejecución del contrato en condiciones contrarias al régimen de inhabilidades, sino que podrá valorar la terminación unilateral en los términos aquí expuestos.”
“… resulta fundamental identificar con precisión el momento exacto en que se configuró la inhabilidad para determinar si procede o no la exclusión del proponente dentro del proceso de contratación. No es lo mismo que la inhabilidad exista antes de la presentación de la oferta, caso en el cual el oferente no podría participar, que su configuración ocurra durante la evaluación o en la etapa previa a la adjudicación, evento en el cual la entidad debe verificar si la restricción sigue vigente al momento de adoptar la decisión. Esta delimitación temporal es determinante para definir la renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo, como lo dispone el artículo 9 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, debe considerarse que, si la inhabilidad deriva de un fallo de responsabilidad fiscal y el afectado paga la obligación, la Contraloría General de la República procede a excluirlo del Boletín de Responsables Fiscales, con lo cual la inhabilidad cesa y deja de producir efectos hacia el futuro. Por tanto, una vez superada la causal, el sujeto recupera su capacidad jurídica para contratar y puede aspirar nuevamente a seguir en el proceso de contratación, sin que afecte la validez de las actuaciones previas realizadas cuando se encontraba habilitado.”
La renuncia no constituye un mecanismo alternativo a la cesión ni puede entenderse como un presupuesto para que la entidad ejerza las competencias que el ordenamiento le atribuye frente a la continuidad del contrato. Admitir lo contrario implicaría extender al consorcio o unión temporal una consecuencia prevista para el contratista individual, desconociendo que el propio legislador reguló de manera especial los efectos de las inhabilidades sobrevinientes en esta clase de esquemas asociativos.
“… al no admitirse analogías ni interpretaciones extensivas, no se puede aplicar por semejanza tal limitación a las personas jurídicas que ostenten representantes legales condenados o sancionados, dado que dicha situación no se encuentra expresamente en la disposición estudiada, en procura de salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de legalidad en materia de contratación pública.”
“… durante la fase de selección, los oferentes y adjudicatarios carecen de la posibilidad de ceder contratos por sustracción de materia, siendo los efectos de la inhabilidad sobreviniente las consecuencias descritas ut supra. La cesión es una institución jurídica propia de la etapa contractual, por lo que sólo pueden cederse los contratos estatales que se encuentren perfeccionados y no estén liquidados, para los que la requieran, o no se hayan extinguido las obligaciones entre las partes, para aquellos negocios que no la requieran.”.
“… por regla general, la inhabilidad impuesta mediante acto administrativo comienza a surtir efectos a partir del momento en que dicho acto adquiere firmeza, conforme lo dispuesto en el artículo 87 del CPACA. Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulen aspectos particulares relacionados con las sanciones e inhabilidades, su exigibilidad y el término de duración de estas.”
Debido a que la norma no establece un procedimiento específico para la declaratoria o imposición de esta inhabilidad, se entiende que la misma opera automáticamente una vez la sentencia se encuentre debidamente ejecutoriada. En consecuencia, la configuración de esta inhabilidad no depende de un acto adicional por parte de la entidad estatal, así como tampoco de que el juez la declare expresamente en la sentencia que establece la responsabilidad, pues bastaría con la existencia de condena judicial en los términos aquí descritos y que dicha decisión se encuentre ejecutoriada y en firme.
frente a estas inhabilidades no será posible participar ni mucho menos ejecutar el contrato, porque se trata de una etapa posterior a su “celebración” o “suscripción”. En consecuencia, es aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal dispone: “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. El inciso tercero ibidem agrega lo siguiente: “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.
Las partes no limitaron en el tiempo la posibilidad de imponer multas ni el contenido de la estipulación permite estimar que solo estaban llamadas a servir de apremio para el cumplimiento de las obligaciones y que, por ende, debían ser impuestas mientras aún existía posibilidad de cumplir; en consecuencia, no existe fundamento legal para sostener que vencida la ejecución se imposibilitaba la posibilidad de imponerlas.
Aunque en sí mismo no es un requisito habilitante, constituye un insumo relevante verificar la capacidad jurídica, específicamente, para constatar la ausencia de inhabilidades como las de los literales j) y k) del artículo 8.1 del EGCAP; razón por la cual, en la omisión o reporte erróneo de la información aplica el régimen de subsanación –parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007– o aclaración de las ofertas –artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993–
