Document Category: 2023

Consejo de Estado. REPETICIÓN. Ley de garantías. Declaratoria de insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción durante la aplicación de la Ley de Garantías. Se trató de una decisión analizada y soportada en un concepto legal emitido por un especialista en la materia (2023)

La Sala concluye que no se acreditó que la conducta desplegada por el ex funcionario comportara una actuación gravemente culposa.

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Consejo de Estado. Confirma sanción disciplinaria. PLIEGO DE CONDICIONES. Deber de cuidado en la elaboración del pliego de condiciones. DIRECCIOAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL. FAVORECIMIENTO DE CONTRATISTA EN PROCESO DE SELECCIÓN. REQUISITOS QUE FAVORECEN A UN PROPONENTE. El demandante, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, desconoció el principio de transparencia, en cuanto a que en los pliegos de condiciones se debieron definir reglas objetivas, justas, claras y completas que hubieran permitido la confección de pliegos de la misma índole que aseguren una escogencia objetiva. SANCIÓN DISCIPLINARIA. VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Casos en los cuales se permite la variación (2023)

FAVORECIMIENTO DE CONTRATISTA EN PROCESO DE SELECCIÓN. REQUISITOS QUE FAVORECEN A UN PROPONENTE. El demandante, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, desconoció el principio de transparencia, en cuanto a que en los pliegos de condiciones se debieron definir reglas objetivas, justas, claras y completas que hubieran permitido la confección de pliegos de la misma índole que aseguren una escogencia objetiva, tal y como lo establece el literal b del numeral 5 del artículo 24, de la Ley 80 de 1993.

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Laudo arbitral. CONTRATO DE CONCESIÓN. Concepto. ESTRUCTURA TARIFARIA DEL CONTRATO. Menores ingresos. PEAJES. Riesgo contractual. La no entrega de una estación de peaje, es un riesgo que no quedó previsto en la distribución de riesgos y, por lo tanto, no se previó contractualmente un mecanismo para compensarlo. La no entrega de la Estación de Peaje no fue el resultado del incumplimiento de obligaciones contractuales. Se afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato. Inconformidad de la comunidad y circunstancias de índole político. Reconocimiento de compensación por el tiempo que resta de la concesión (2046). HECHO DEL PRÍNCIPE. FACTUM PRINCIPIS. Es la toma de una decisión unilateral, en ejercicio del poder que detenta la autoridad pública, fuera del ámbito contractual propiamente dicho, que ulteriormente afecta la ecuación económica. El “hecho del príncipe” fue la causa de la no entrega de la caseta de peaje que luego conlleva la ruptura del equilibrio económico – financiero del Contrato de Concesión. La manifestación de la ENTIDAD PÚBLICA de retirar el peaje se desplegó por fuera del contrato estatal que ella había celebrado, lo cual obviamente, como se vio, modificaron las condiciones exteriores de ejecución del Contrato, influyendo entonces en el contrato por vía refleja o incidental, pero siempre causando lesión en el derecho del concesionario como cocontratante. MARCO TEÓRICO DE CADA UNA DE LAS GENERACIONES DE CONCESIÓN VIAL. Modelo financiero. MODELO FINANCIERO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN. El modelo financiero no es contractual y en esta medida no es vinculante, pero en todo caso sí tiene valor probatorio en la medida en que a partir de dicho modelo de fundamentó el VPIP y el plazo inicial del Contrato. Las Partes podrían modificar los cálculos del modelo financiero, ante una eventual revisión de la ecuación contractual, por circunstancias sobrevenidas durante la ejecución de la Concesión y que finalmente comporten una alteración en la distribución de riesgos pactados contractualmente. Los modelos financieros, son esquemas teóricos, representados generalmente en fórmulas matemáticas que son útiles para la adopción de decisiones empresariales porque permiten hacer las estimaciones futuras de un proyecto y predecir, entre otros, por ejemplo, el rendimiento futuro de una inversión. En la medida en que el contrato de concesión ES UN NEGOCIO FINANCIERO, el modelo, es un pieza esencial en las estructuración del proyecto por parte del originador, por cuanto permite, entre otros a través de los flujos de caja estimar el monto de los egresos de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento (CAPEX), también los egresos en su operación y mantenimiento (OPEX), y estimar el valor de las fuentes de ingresos (vigencias futuras) e impuestos, entre otros. Valor presente neto. Tasa de descuento. Tasa interna de retorno. APP DE INICIATIVA PRIVADA. Concepto. Según la Ley 1508 de 2012 existen dos clases de Asociaciones Público-Privadas, según la iniciativa y fuente de los recursos, 1) las APP de iniciativa pública, bajo las modalidades de con o sin aporte de recursos públicos; 2) las APP de iniciativa privada, también bajo la modalidades de con o sin aporte de recursos públicos. RECAUDO. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento. Documento CONPES 3760, sobre “Proyectos Viales bajo el esquema de Asociaciones Público-Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales”. Lineamientos. Para las concesiones en esquema de APP de cuarta generación, la tasa interna de retorno TIR no queda pactada en el contrato. La TIR es una variable del modelo financiero, pero no es un elemento básico de la retribución. RIESGOS. El riesgo asumido por las partes hace parte esencial de las condiciones iniciales pactadas. Cuando el acaecimiento del riesgo se ajusta a lo tipificado, valorado, asignado y asumido en la Matriz de Riesgos del Contrato, este no tiene vocación de impactar negativamente el equilibrio económico del contrato. La entidad pública NO puede extender la responsabilidad del concesionario hasta asumir no solo los riesgos propios de las obligaciones por él contraídas, así como todas las vicisitudes en torno a la ejecución de las obras y gestión de la concesión, sino ampliarla hasta hacerle afrontar los acaecimientos desfavorables que puedan ocurrir en el ámbito obligacional de la otra. El Tribunal no comparte la posición de la entidad pública en cuanto que el concesionario por haber sido el Originador del proyecto, debe asumir las consecuencias de no haber previsto como riesgo la no entrega de una estación de peaje. ECUACIÓN CONTRACTUAL. Causales. Factores en contratos de concesión. Uno de los factores de la ecuación contractual son los riesgos asignados en el contrato, así como los asociados a la ejecución de las obligaciones. Restablecimiento de la ecuación económica del contrato. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO. Fundamento. IUS VARIANDI. Riesgos. Requisitos. El ius variandi NO configura una responsabilidad contractual, ya que no existe un acto antijurídico, toda vez que no hay propiamente un incumplimiento de una obligación, sino más bien el ejercicio de una facultad contractual y legalmente reconocida en favor de la entidad estatal para preservar el interés general subyacente en el contrato y que tiene como contrapartida un reconocimiento expreso de una indemnización a favor del Contratista por las mayores obligaciones que le fueren impuestas. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Concepto. No se configura. La causa que origina el desequilibrio no proviene de la ocurrencia de situaciones ajenas a las Partes, derivadas exclusivamente de la ocurrencia de hechos materiales provenientes indistintamente de la naturaleza o de terceros, es decir, que les son ajenos y que revisten el carácter de imprevistos, imprevisibles e irresistibles, en cuanto las partes de la relación contractual estatal no los previeron y no los podían prever dentro del marco de lo razonable y, por lo tanto, no pueden sustraerse a sus efectos. La ruptura del equilibrio corresponde a una conducta de la entidad pública asumida como autoridad pública del orden nacional, en ejercicio de sus funciones y por fuera del Contrato, lo que configura un “hecho del príncipe” y, en tal medida, surge el deber contractual a su cargo de restablecer el equilibrio contractual. TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. Solo en el caso que el concesionario no pueda ejecutar el contrato por la eventual incapacidad económica de la entidad pública se procederá a la terminación anticipada del contrato (2023)

La no entrega de una estación de peaje, es un riesgo que no quedó previsto en la distribución de riesgos y, por lo tanto, no se previó contractualmente un mecanismo para compensarlo. La no entrega de la Estación de Peaje no fue el resultado del incumplimiento de obligaciones contractuales. Se afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato. Inconformidad de la comunidad y circunstancias de índole político.

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Concepto CCE. URGENCIA MANIFIESTA. Causal de contratación directa. No es necesario realizar estudios previos. Exige declararse formalmente mediante acto administrativo motivado. Casos en los que el contrato puede perfeccionarse consensualmente y el precio puede ser determinado con posterioridad. No es obligatoria la exigencia de garantías. TRASLADOS PRESUPUESTALES. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. CALAMIDAD PÚBLICA Y DESASTRE. Declaración previa. Intervención del Concejo municipal. Competencia para declarar la situación de desastre y declarar la situación de calamidad pública. CONTROL DE LA CONTRATACIÓN REALIZADA BAJO LA FIGURA DE CALAMIDAD PÚBLICA Y/O URGENCIA MANIFIESTA. ALCANCE DE LA NOCIÓN “INMEDIATAMENTE” DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 80 DE 1993. Colombia Compra Eficiente recomienda que el cumplimiento del deber previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 se cumpla en el mismo momento en el que materialmente sea posible, esto es, en el momento en el que se formaliza el contrato a revisar, claro está, siempre que los mecanismos de comunicación así se lo permitan a la entidad, pues si la urgencia manifiesta se relaciona, por ejemplo, con hechos que la incomunican, como puede pasar por una catástrofe natural, resultaría difícil que esta cumpliera con dicho deber en el mismo momento en el que formaliza el procedimiento contractual, aunque no quede eximida de hacerlo tan pronto como le sea posible materialmente (2023)

Alcance de la noción “inmediatamente” del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. “Declarada la urgencia manifiesta a través del acto administrativo conforme a lo explicado en el acápite 2.1 y celebrado el contrato correspondiente, debe cumplirse la exigencia del artículo 43 de la Ley 80 de 1993. La finalidad de este procedimiento es que la autoridad que ejerce el control fiscal –la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, o la Auditoría General de la República, según el caso– revise si son ciertas las razones aducidas por el representante legal de la entidad para declarar la urgencia manifiesta, si tales motivos son constitutivos de urgencia y si la gestión presupuestal adoptada fue la indicada (…)”.

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Concepto CCE. ADICIÓN DEL CONTRATO. Concepto. Límite en todos los casos de modificación del contrato, incluso tratándose de mayores cantidades de obra.  EXCEPCIONES AL LÍMITE DE ADICIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. En la actualidad solo se encuentra establecida una excepción legal expresa para adicionar contratos estatales en más del 50%, que es la contenida en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011 para los contratos de interventoría. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. NO ES VIABLE LA VARIACIÓN DEL OBJETO. ACTIVIDADES NO PREVISTAS. Un contrato estatal puede modificarse en precio y en el alcance de su objeto para incluir actividades adicionales que no fueron comprendidas en el contrato inicial, esto es, para incluir ítems no previstos, siempre que se respete el límite fijado por el legislador para adicionar su valor y las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico (2023)

Todos los contratos estatales independientemente de la modalidad de selección o del sistema de precios pactados se deberá respetar el límite de adición señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 tanto para las mayores cantidades de obra como para los ítems no previstos.

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Concepto CCE. CONTRATO O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Diferencias y similitudes. DOCUMENTOS TIPO. Obligatoriedad de los Documentos Tipo en los Procesos Contractuales adelantados por las entidades sometidas al EGCAP. Alcance del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 frente a la implementación obligatoria del EGCAP y de los Documentos Tipo en la celebración de convenios o contratos interadministrativos o de cualquier otra índole con Entidades Estatales exceptuadas y particulares. Excepciones a la aplicación del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022. Alcance de la expresión “giro ordinario” contenida en el parágrafo de la norma. SUBCONTRATACIÓN EN CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Es factible que en los contratos interadministrativos la Entidad Estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, pero no podrá subcontratar la ejecución de todo el contrato principal (2023)

Esta Agencia ha considerado, como se explicó ut supra, que el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 surge como una disposición complementaria de la Ley 2022 de 2020, en la medida en que la norma busca extender la aplicación obligatoria de los Documentos Tipo para las entidades regidas por EGCAP cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de otra índole.

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Concepto CCE. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Capacidad jurídica. Accionista inhabilitado. INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Inhabilidad cuando ya esté perfeccionado el contrato o incluso durante su ejecución. Si el contrato se celebra con personas incursas previamente en una situación de inhabilidad o incompatibilidad, este surge a la vida jurídica viciado de nulidad absoluta. En contraste, si se generan en forma sobreviniente, el contrato no es inválido porque se perfeccionó de forma lícita; pero conforme al principio de moralidad administrativa no se puede continuar ejecutando ni mantenerse el vínculo con ese contratista inhábil y se producen entonces las consecuencias dispuestas por el legislador. Si la inhabilidad o incompatibilidad se configura después del perfeccionamiento del contrato, el contratista cederá el contrato a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante; pero si esto no es posible, está obligado a renunciar a la ejecución. REGISTRO DE OBRAS INCONCLUSAS. Documentos tipo. REPORTE DE MULTAS Y SANCIONES. INCUMPLIMIENTO REITERADO. Inhabilidad ley 1474 de 2011. El RUP no es el único mecanismo establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para dar publicidad a los incumplimientos ni el único ante el que se debe reportar tal información por parte de las entidades estatales. Esto dado que el SECOP también es un mecanismo que permite dar publicidad a los incumplimientos que se presenten en los Procesos de Contratación. De otra parte, la Procuraduría General de la Nación cuenta con el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, en el cual, registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas remitidas por las autoridades competentes sobre inhabilidades provenientes de relaciones contractuales con el Estado, entre otras. Del deber de reportar a las cámaras de comercio la información relativa a los actos administrativos ejecutoriados expedidos con ocasión de incumplimientos presentados en el marco de los contratos estatales que celebran no se encuentra excluida la información relativa a incumplimientos de contratistas que carecen de calificación en el RUP, como, por ejemplo, las personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas extranjeras que no tengan sucursal en Colombia (2023)

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 dispuso que en los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, las entidades estatales deberían consultar y analizar las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad de los proponentes, establecidos en el literal a) del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, esto es, cuando se haya previsto en el proceso de selección la asignación de puntajes o formulas para determinar la mejor oferta, en relación a la calidad y precio.

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Concepto CGR. CONTRATO ESTATAL. Es un instrumento jurídico necesario para dar cumplimiento a los fines del Estado, hacer efectivos sus deberes y prestar los servicios públicos a su cargo. Tipos de contratos. Objeto del contrato estatal. VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. el control fiscal al contrato estatal es jurídicamente viable en todas sus etapas, después de su perfeccionamiento y legalización, y de presentarse un daño cierto al patrimonio público, procede la acción fiscal, razón por, la cual no es relevante para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que el contrato se encuentre liquidado. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Concepto (2023)

El CONTRATO ESTATAL es un instrumento jurídico necesario para dar cumplimiento a los fines del Estado, hacer efectivos sus deberes y prestar los servicios públicos a su cargo.

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Consejo de Estado. AVOCA CONOCIMIENTO con fines de UNIFICACIÓN. Cómputo del término de caducidad de la acción contractual, respecto de algunos conflictos vinculados a contratos que requieren ser liquidados, en aplicación de los preceptos contenidos en el numeral 2, literal j del artículo 164 del CPACA (2023)

La anterior dualidad de reglas normativas ha llevado a diversas interpretaciones en las que se discute si todos los conflictos que se susciten con motivo de la ejecución del contrato que requiere de liquidación, pueden ser llevados a la jurisdicción hasta el momento en que fijan los literales iii), iv) y v) antes reseñados, o si es factible considerar que aquellos conflictos que no dependan de la liquidación o no tengan incidencia en la misma, deben ser llevados ante el juez contencioso dentro de los dos (2) años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

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Consejo de Estado. REPETICIÓN. No se probó el dolo ni la culpa grave. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. ESTUDIO DE NECESIDAD. La conducta imputada se relacionó con un contrato de prestación de servicios profesionales que se declaró incumplido porque la demandante no suscribió el acta de iniciación de labores, dicha acta no se suscribió porque la prestación del servicio contratado no era necesaria, y la obligación de verificar la necesidad de tal servicio era del resorte del demandado. ACTA DE INICIO. No se suscribió porque la entidad consideró que ya no se requerían los servicios. En proceso de controversias contractuales se declaró el incumplimiento contractual, pero el funcionario no fue vinculado al proceso. No se probó que el funcionario omitió realizar el estudio de necesidad (2023)

No se probó que el funcionario omitió realizar el estudio de necesidad

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