Tabla. Modificación del contrato estatal (2023)
Cuadro completo actualizado 07/06/2023
Consejo de Estado. MANUAL DE CONTRATACIÓN. Los tipos de contratos, naturaleza y características son de reserva del legislador. CONTRATOS DE APORTE en el sector de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Naturaleza y características principales. Reinversión de dineros. CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL. Actos jurídicos de confianza. Fiducia mercantil y encargos fiduciarios. PRINCIPIO DE ANUALIDAD. En la fiducia los recursos deben entenderse ejecutados presupuestalmente al momento de transferirse al patrimonio autónomo. Reinversión. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Origen. Alcance y límites. La REGLA GENERAL es la inalterabilidad del contrato. La MODIFICACIÓN tiene carácter excepcional y debe ser de interpretación restrictiva (2023) |
“… la modificación del contrato no puede alterar su naturaleza, su clase, los elementos esenciales de su objeto, los aspectos principales del pliego de condiciones (en particular, aquellos que sirvieron para evaluar, ponderar y seleccionar las ofertas), ni, en general cualquier otro elemento que lleve a modificar, a posteriori, las bases sobre las cuales se hizo la adjudicación”. Límites a la modificación del contrato estatal. Tales límites pueden ser de índole temporal (atinentes a la vigencia del contrato que se modifica y a la clase y número de prórrogas), de naturaleza formal (la solemnidad, la motivación y la justificación del acto o el acuerdo), o de carácter material y teleológico (el respeto por los principios generales de la contratación y los derechos de los otros participantes; el fin de interés público perseguido; el objeto, la naturaleza y la clase de contrato, y los elementos esenciales del pliego de condiciones, entre otros). Cualquier modificación del contrato debe respetar los principios constitucionales y legales de la Administración pública y de la contratación estatal, especialmente, lo de igualdad, transparencia y libre concurrencia. |
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“las renuncias fueron incluidas en el texto de las respectivas actas de suspensiones del contrato y de las adiciones y prórrogas en el plazo general del negocio jurídico, sin que en modo alguno el contratista haya manifestado ser objeto de presión o constreñimiento y, ante todo, no existe ningún medio de prueba que acredite o indique lo contrario, sumado al hecho especialmente relevante en este examen, que la parte actora tampoco aportó ni solicitó la práctica de pruebas con esa específica finalidad”.
“La modificación de los contratos está prevista en el Estatuto Contractual de la Administración Pública como una potestad excepcional de las entidades contratantes, cuyo ejercicio comporta el reconocimiento de derechos a favor del contratista.
De este modo, cuando las partes no logran modificar de común acuerdo el contrato, la entidad tiene la potestad de hacerlo mediante un acto administrativo, en el que debe incluir tales reconocimientos, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993”. |
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“Por lo tanto, el hecho de que la posible modificación del trazado que cruzaba por el predio San Jacinto esté en trámite, significa que se trata de un asunto que no cuenta con decisión definitiva y de obligatorio e inmediato cumplimiento por parte del concesionario, ya que la modificación de una obra, en el marco de un contrato estatal, implica adelantar una serie de etapas que involucran la participación de diferentes entidades, quienes deben dar concepto favorable, aspectos que para este momento procesal no se ha probado que se haya satisfecho”. |
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Sentencia de unificación. La modificación del objeto requiere de un nuevo acuerdo de voluntades que debe concretarse en un nuevo contrato denominado “contrato adicional” a través de un proceso de contratación independiente. Análisis de la vigencia de la sentencia C 300 2012. SU 214 2022 Ver también: TABLA. Adición del contrato estatal. Contrato de obra a precios unitarios. (2022) |
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La adición en contratos a precio global y en contratos a precios unitarios.
ADICIÓN DEL CONTRATO. “Esta norma comporta una prohibición de adiciones al precio del contrato. Sin embargo, de las adiciones proscritas, en la jurisprudencia administrativa —que a continuación es reseñada— se han excluido las estipulaciones enderezadas a reajustar los precios pactados y aquellas con las que se busca restablecer el equilibrio económico del contrato”. “En primer lugar, no son considerados como adiciones los pactos de revisión o reajuste de precios, cuyo propósito es mantener las condiciones económicas del contrato existentes al momento de proponer o de contratar, y garantizar el derecho del contratista a que el valor intrínseco de su remuneración no se vea alterado”. |
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Consejo de Estado. ZONAS FRANCAS. Los contratos de arrendamientos con operadores de zonas francas tienen una naturaleza especial. Son contratos estatales. No es posible prorrogar los contratos que actualmente se encuentran vigentes. Debe adelantarse convocatoria pública. La prórroga de zonas francas no implica la prórroga de contratos de los operadores. No es procedente expedir un decreto para prorrogar los contratos. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. El valor inicial corresponde al cánon de arrendamiento. PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL. Convocatoria pública. Pliego de condiciones. ADICIÓN DEL CONTRATO. Límite. LICITACIÓN PÚBLICA. La regla general de escogencia de los contratistas es la licitación pública, salvo que la ley contemple otra forma de selección. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Límites (2022) |
Para la Sala, prorrogar una vez más los contratos de arrendamiento implica adicionar su valor, con lo cual se supera el límite establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual “los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. El límite cuantitativo del 50% establecido en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, tiene lugar, por regla general, cuando: a) el valor del contrato se incrementa como consecuencia de la ampliación del objeto contractual al incluirse elementos no previstos expresamente en el contrato celebrado, pero que se encuentran ligados con este y son fundamentales para cumplir con la finalidad que se busca satisfacer (contratos adicional) b) se cambian algunas de las condiciones originales del contrato, pero dichas modificaciones no afectan su objeto (adición del contrato) c) cuando se modifica el valor unitario pactado de los ítems previstos. En el caso particular del contrato, la Sala consideró que le aplica el límite del 50% habida cuenta que se propone una “modificación al valor unitario de los ítems previstos en el contrato. En este caso, se indicó. El valor inicial corresponde al cánon de arrendamiento, valor que si bien no está determinado es “determinable”. |
Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA. Mejoramiento y pavimentación. Acuerdos modificatorios. Pacta sunt servanda. Sobrecostos. PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL. Deberes de las partes. Propuesta económica. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. Concepto. Causas de ruptura de la ecuación financiera. Diferencias con el incumplimiento contractual. Carga de la prueba. PLAZO. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA originada en la ampliación del plazo de ejecución. Sobrecostos por equipo y personal inactivo. carga de la prueba. FALTA DE ESTUDIOS Y DISEÑOS. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Concepto. Es un negocio jurídico. LIQUIDACIÓN BILATERAL. Salvedades consignadas en el acta de liquidación. SALVEDADES. Deben ser sobre hechos anteriores a la suscripción del acta. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA. Se circunscribe a los aspectos o temas apelados (2022) |
FALTA DE ESTUDIOS Y DISEÑOS. MODIFICACIÓN DEL PLAZO CONTRACTUAL. Efectos. “… es menester anotar que la falta de estudios y diseños o su deficiencia afecta el adecuado desarrollo de las obras, además de que puede elevar su valor por el cambio en las cantidades de obra y en las especificaciones técnicas pactadas. Por tal razón, la jurisprudencia ha sostenido que la inobservancia de esta obligación a cargo de las entidades del Estado quebranta el deber de planeación cuyo cumplimiento compete en primer término a la entidad estatal, comprometiendo la responsabilidad contractual de la administración, siempre y cuando se acrediten los daños efectivamente causados por dicho incumplimiento. En este sentido, el deber de planeación en materia de contratación estatal le es exigible en primera medida a la entidad estatal, en tanto es quien elabora los estudios, análisis y documentos requeridos para la futura contratación. Con todo, lo anterior no significa que al proponente no le asistan deberes de diligencia, cuidado y seriedad en la etapa previa a la celebración del contrato, pues su participación en el proceso de selección parte de la premisa de la experiencia y conocimiento que ostenta. Desde esta perspectiva, advierte la Sala que si bien en el proceso quedó claro que los diseños del proyecto presentaron falencias, circunstancia que resulta imputable a una indebida planeación contractual por parte del departamento, entidad que en la etapa previa al procedimiento de selección debió adelantar estudios y revisiones pertinentes dirigidas a establecer diseños que se ajustaran a las condiciones existentes, lo que ciertamente constituye un incumplimiento contractual, ello no es óbice para resaltar que al consorcio le correspondía también la carga de estructurar sus precios sobre la base de constatar con suficiente diligencia y cuidado los distintos factores que tenían incidencia en los costos, dentro de los que se encontraba la localización de las fuentes de materiales requeridos para acometer la obra. |
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“Ahora, frente a la modificación del negocio jurídico “Sólo en el evento de que la intentio de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determina su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales. Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto – determinante- materia del negocio, no tendrá lugar al surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico”.
“La anterior conclusión, como ha quedado visto, emerge del conjunto de actuaciones desplegadas por las partes en orden a concretar posibles modificaciones al plazo estipulado en el contrato para llevar a cabo su liquidación, a partir del cual salta la vista que surtieron reuniones, intercambios de opiniones, precisiones y observaciones y que dichos antecedentes, que resultan determinantes al momento de establecer la concreción del negocio, también ponen de manifiesto que a la postre las conversaciones no avanzaron hasta la formación del consentimiento y, por lo mismo, no tuvo lugar el nacimiento a la vida de convención modificatoria alguna a este respecto.
Conviene aquí resaltar que las actuaciones reseñadas permiten desentrañar lo acontecido en punto de la voluntad de las partes, tal como reiteradamente ha sido analizado por la Corte Suprema de Justicia, al considerar que “… cuando lo que se averigüa es si un contrato, del que no quedó memoria escrita, se celebró y los términos del mismo, el desenvolvimiento negocial que lo precedió se erige en el parámetro orientador de la solución, toda vez que sólo en la medida que pueda establecerse cuál fue el camino recorrido por las partes, podrá definirse si el mismo culminó satisfactoriamente y, en ese supuesto, los puntos consentidos por ellas, de forma recíproca y coincidente”.
Teoría de los actos propios. “Por lo demás, no sobra recordar que en virtud del principio de la buena fe en el futuro no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar la conducta que los actos anteriores hacían prever, tal como en forma reiterada y uniforme ha sido expuesto por la jurisprudencia (…)”. |
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“Los cambios o precisiones admisibles son aquellos que no alteran de forma relevante la propuesta –lo que se ratifica en la condición fijada en los pliegos de condiciones al indicar que aquellos no causarán sobrecostos ni prórrogas al contrato–, y tampoco puede tratarse de una modificación que afecte alguno de los elementos que definen la naturaleza de este tipo contractual, pues para ello haría falta activar una competencia excepcional que, justamente por su enunciado, comprende una prerrogativa de poder que no se sustituye bajo una autorización convencional para modificar el contrato, a través de instrucciones y requerimientos, como parecería deducirse de lo que la entidad pública explica que ocurrió”
“… resulta un despropósito que la entidad pública contratante, en uso de los recursos administrativos, financieros y humanos que conlleva adelantar un proceso de selección, decida ignorar o restar eficacia a los resultados de este último en el que calificó la propuesta metodológica con puntaje suficiente para ser elegido, se itera, bajo ajustes razonables en armonía con lo propuesto.
Al respecto, es línea de conducta y deber de la Administración concluir el proceso de selección iniciado con la adjudicación respectiva, a menos que las condiciones específicas le impidan definitivamente a la entidad culminarlo de esta manera y se imponga su declaratoria de desierta, lo que ocurre cuando los motivos aducidos evidencien que no se daban las condiciones para realizar la escogencia objetiva de alguna propuesta”.
“Por ende, si se lleva a cabo un concurso de méritos que culmina satisfactoriamente, que no es otra cosa que efectuar su adjudicación al proponente que alcanzó los criterios de escogencia, resulta evidente que la Administración no puede alejarse del ofrecimiento que ella misma calificó y aceptó bajo la sola expresión incorporada en el pliego de que la propuesta no será vinculante, pues con la adjudicación, aquella fue aceptada para ser ejecutada y eventualmente ajustada, más no para desarrollar un proyecto o una metodología que al suscribir el contrato se torna diversa o no es aceptada”. |
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Consejo de Estado. CONTRATO DE CONCESIÓN. MODIFICACIÓN. PEAJES. Cobro anticipado a la terminación de la obra. ACCIÓN POPULAR. Características Generales. FACULTADES DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN ACCIÓN POPULAR. Garantía de los derechos de las partes. DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO. Características. ACCIÓN POPULAR. Procedencia en relación con asuntos contractuales. El análisis de legalidad de cláusulas contractuales es limitado. CARGA ARGUMENTATIVA. Actor popular debe presentar argumentos precisos y concretos. MORALIDAD ADMINISTRATIVA. Transgresión no acreditada por la mera existencia de hallazgos fiscales. COSTAS EN ACCIÓN POPULAR (2022) |
COBRO ANTICIPADO DE PEAJES. La recuperación de la inversión puede empezar en etapas distintas a la operación de la vía concesionada. “La segunda reclamación de los actores populares se relaciona con el hecho de que, a su juicio, resulta contrario al ordenamiento jurídico que se haya permitido que el contratista efectuara el cobro anticipado de peajes, en cuanto, según aducen, esto propició que la sociedad Concesiones CCFC S.A se apropiara de aproximadamente cuatrocientos mil millones de pesos ($ 400.000.000.000). Además, los demandantes reclaman que las obras se hayan financiado con tales recursos pues, según su dicho, esto va en contra de lo previsto en el artículo 30 de la Ley 105 de 1993. En contraposición, las autoridades demandadas y el concesionario indicaron que esta decisión fue necesaria debido a que se adoptó como una medida de financiación del proyecto ante el sobrecosto que se presentó entre el valor de construcción presupuestado en el pliego de condiciones y el finalmente obtenido una vez finalizada la etapa de diseño; además, negaron que esos dineros hayan sido apropiados por el contratista”. |
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MODIFICACIÓN DE LA LICENCIA AMBIENTAL DEL PROYECTO. La Sala concluyó que, en el presente caso, la declaratoria de incumplimiento e imposición de una multa, previstas en los actos administrativos acusados, tuvieron como origen la inobservancia de las obligaciones contenidas en la licencia ambiental otorgada en el año 1996 (modificada con la Resolución 577 de 2000), teniendo en cuenta además, la modificación del esquema para el proyecto de descontaminación del Río Bogotá. Entre otros argumentos, la Sala advirtió que “i) legalmente la modificación de la resolución mediante la cual se otorgó la licencia ambiental al Distrito Capital de Bogotá, para el proyecto de descontaminación del río Bogotá, debía llevarse a cabo según lo previsto en la normativa aplicable y vigente para tal efecto y con la expedición de una resolución contentiva de los ajustes pertinentes a la autorización ambiental, acorde con los fundamentos que fueran acogidos o no por la autoridad ambiental competente; ii) el procedimiento administrativo de modificación y expedición de la nueva resolución esta reglado, y no es viable considerar, como en el caso sub lite, que con la sentencia de la acción popular referida supra o en unas mesas de trabajo o por conducto de un documento CONPES, se modificó tácitamente la licencia ambiental”. |
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Modificación del contrato estatal. Adición del contrato. Límites. “… esta Agencia comparte las consideraciones de la última postura expuesta, concordante con lo señalado por la Corte Constitucional en la SU 214 de 2022, según la cual en todos los contratos estatales independientemente de la modalidad de selección o del sistema de precios pactados se deberá respetar el límite de adición señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 tanto para las mayores cantidades de obra como para los ítems no previstos”. |
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Modificación del contrato. Adición del contrato. Empresa Social del Estado. “Sin perjuicio de lo anterior, hay, por lo menos, dos situaciones hipotéticas –pero que se pueden presentar en la práctica– en las cuales una entidad exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –como una E.S.E.– podría estar sujeta al límite del 50% del valor inicial, expresado en salarios mínimos mensuales, para adicionar sus contratos: i) cuando celebre un contrato interadministrativo con una entidad estatal sometida a dicho Estatuto que actúa como contratante y ii) cuando la entidad con régimen especial consagre dicho límite en su reglamento o manual interno de contratación”. |
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“El Estatuto General de Contratación para la Administración Pública – EGCAP– no establece una diferencia entre los conceptos de prórroga, adición y renovación de los contratos estatales, por ello resulta necesario recurrir a otras disposiciones y aportes doctrinarios para distinguirlos. Como distinción inicial, se tiene que el concepto prórroga está particularmente ligado con la modificación ―ampliación― del plazo de los contratos las adiciones con el incremento del valor, debido a la inclusión de nuevas obligaciones, sea por la introducción de nuevas actividades o por la ejecución de una mayor cantidad de las pactadas inicialmente y la renovación con el nacimiento de un nuevo contrato, con condiciones similares o idénticas al contrato inicial” |
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Modificación del contrato. Límites. Modificación del objeto del contrato. “… en concordancia con lo expuesto en el numeral 2.1 de este concepto, es claro que un contrato estatal puede modificarse en precio y en el alcance de su objeto para incluir actividades adicionales que no fueron comprendidas en el contrato inicial, esto es, para incluir ítems no previstos, siempre que se respete el límite fijado por el legislador para adicionar su valor y las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico”. “… las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, al punto que suponga la alteración de su esencia y se convierta en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. Estas reglas proceden cuando la modificación sea de manera bilateral, así como cuando se realice de forma unilateral por la entidad estatal, esta última teniendo en cuenta que el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 señala que si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución”. |
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“… es claro que los contratistas conserva el derecho de estipular en los acuerdos bilaterales modificatorios y en los demás documentos que suscriban las partes durante la ejecución del contrato sus salvedades o reclamaciones frente a las posibles alteraciones al equilibrio económico del contrato, y por tanto, las entidades no pueden negarse a incluir las mismas en los documentos bilaterales suscritos, con fundamento en formalidades que no están estipuladas en las normas de contratación estatal, sin importar la naturaleza de las mismas siempre que estén asociadas a alteraciones al equilibrio económico del contrato y en todo caso, según la providencia que se citó previamente, la no inclusión de estas salvedades en los documentos modificatorios referidos no constituye un requisito de procedibilidad previo para el ejercicio de los mecanismos judiciales procedentes”. “Es preciso señalar que, el ordenamiento jurídico no establece una preforma de este tipo de acuerdos, por tanto, su elaboración se sujeta a la libre autonomía de ambas partes. De modo que, por la naturaleza bilateral de estos actos modificatorios, estos deben documentar la voluntad de ambas partes, no solo de la entidad pública, por tanto, estos documentos no son inmodificables, sino que, en cada caso concreto, las entidades y sus contratistas deberán elaborarlos conforme a las condiciones que ambos lleguen a pactar”. |
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Modificación del contrato por mutuo acuerdo. Reitera la sentencia que “Resulta conceptualmente imposible que una modificación de mutuo acuerdo genere, por sí misma, una ruptura del equilibrio económico al momento del pacto, pues la modificación es un pacto que contiene su propio balance económico: el acordado en ese negocio jurídico”. “En esas condiciones, se insiste, con independencia del desarrollo jurisprudencial sobre la necesidad o no de dejar salvedades en este tipo de actos bilaterales, lo acordado por las partes no puede constituirse en una situación imprevista y, en tal virtud, las pretensiones por mayor permanencia en obra no pueden prosperar lo cual impone confirmar la sentencia apelada que las denegó”. |
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“… la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo o adiciones al precio si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar”. |
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“… el contrato estatal puede ser objeto de adiciones o modificaciones posteriores acordadas por las partes, convenciones que corresponden a verdaderos negocios jurídicos cuya validez puede verse comprometida o afectada por vicios que configuran nulidad absoluta o relativa, tal como se predica en el caso concreto en relación con el acuerdo de voluntades en el que las partes dieron por terminado anticipadamente el contrato de concesión de servicios educativos”.
“Ahora, en lo referente al perfeccionamiento del negocio jurídico viciado por nulidad relativa para efectos del cómputo del término de caducidad, cuando se incurre en el vicio con ocasión de una adición o modificación del contrato, como ocurre en el caso en que las partes deciden terminarlo, la caducidad deberá contarse en cuanto a esas modificaciones a partir de la fecha de las mismas y no a partir de la celebración del negocio jurídico primigenio, pues de aceptarse esto último se “desprotegería los intereses de la sociedad y del Estado en la transparencia de la gestión administrativa y de la observancia rigurosa del principio de legalidad”. |
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Recordó la Sala que “El desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, ajena a la conducta de los contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o es consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración (el hecho del príncipe e ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la equivalencia recíproca de las prestaciones mutuas de los contratantes6. Aquí se alega el primer supuesto, como quiera que la cuestión se contrae a determinar si el colapso del espolón n.º 3 fue consecuencia de un hecho previsible o imprevisible”. |
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Mayores costos por nuevos ítems. Cambio de base granular a estabilizada. La obligación de modificar y ajustar los diseños, por sí sola, no determinaba que el contratista debía afrontar sus costos, toda vez que ello pendía de la causa que diera origen a tal modificación. |
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El Consejo de Estado consideró que el Distrito Capital incurrió en responsabilidad contractual por incumplimiento en su obligación de permitir la adecuada ejecución del objeto contractual. Como consecuencia de lo anterior, se condenó al Distrito a pagar al Consorcio adjudicatario una suma equivalente al 50% de la utilidad proyectada a título de indemnización de perjuicios derivados de la imposibilidad de ejecutar el contrato por razones imputables a la entidad demandada, pero en concurrencia con la conducta del contratista. “… es claro que la falta al deber de planeación no fue la única causa que derivó en la frustración de la fase de obra. Concurrentemente, el contratista con su conducta permisiva y complaciente, y más allá de las discusiones iniciales prestó su consentimiento libre y sin condicionamientos para la modificación del alcance y dimensiones del objeto del contrato, lo que redundó en el aumento del presupuesto estimado en más del 50% del valor original, y así contribuyó de manera eficiente a la imposibilidad de desarrollar el proyecto.
A partir de lo expuesto, es claro que la responsabilidad contractual de la entidad estatal que se halla comprometida en los hechos descritos da lugar al reconocimiento de los perjuicios que su incumplimiento en la obligación de permitir la adecuada ejecución de la obra pudo haber acarreado al contratista. Pese a lo anterior, en modo alguno puede constituirse un reconocimiento pleno de la utilidad esperada, pues al haber confluido la conducta del contratista en la producción del resultado nocivo, tal circunstancia, en criterio de la Sala, impone la reducción en un 50% del monto de los perjuicios pretendidos”. |
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Modificaciones del contrato. Carga probatoria. “Aunque en la carátula del acta de recibo final de obra se indica que las partes celebraron [prorrogas al contrato] esos documentos no obran en el expediente.
Al no conocerse el texto de las modificaciones contractuales, no es posible saber si el contrato fue oportuna y legalmente prorrogado, si en las prórrogas se modificaron las obligaciones y si las reclamaciones tienen fundamento en la ejecución de prestaciones realizadas durante el plazo del contrato.
La parte demandante tampoco allegó la copia de las actas de obra en las que se fundan sus pretensiones, lo que no permite analizar las reclamaciones que se refieren a obligaciones causadas durante el período comprendido entre el 28 de diciembre de 2004 y el 23 de mayo de 2006”. |
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Modificación de diseños no implicó modificación del objeto del contrato. “Luego de analizar los documentos del proceso, la Sala concluyó que “las modificaciones de los diseños del edificio nuevo no impusieron la variación del objeto del contrato, toda vez que, si bien las actividades de reforzamiento del edificio de aulas no se pudieron llevar a cabo por las condiciones técnicas en que ese inmueble se encontraba, esto no implicó que se sustituyera el objeto pactado por uno diferente, sino, de una parte, que no se ejecutara una actividad de las que habían sido inicialmente previstas —la de reforzamiento— y, de otra, que se modificaran los diseños de la nueva edificación que, desde la celebración misma del contrato se había contemplado como parte de la ampliación de la planta física de la Institución Educativa estipulada en el objeto pactado, lo que, a su vez, se tradujo en el aumento de unas cantidades de obra y la disminución de otras”. “… lo que se observa es que, para llevar a término el contrato, las partes no solo adicionaron su valor en el monto que se requería para finalizar totalmente la obra en las condiciones modificadas, pues afirmaron que con el presupuesto inicial se había cubierto lo ejecutado hasta ese momento (estructura en concreto, mampostería, 1er y 2do piso, y cubierta del edificio y que el presupuesto adicional era necesario para los acabados), sino que, además prorrogaron el plazo por el término que estimaron necesario para culminar dichas labores, lo que revela que se trató de un acuerdo definitivo destinado al cumplimiento total del objeto pactado. Dicho de otra manera, con la suscripción de este negocio jurídico, las partes acordaron una metodología para la ejecución de la obra y sus presupuestos, que consistió en que, al agotarse el valor presupuestado originalmente para ejecutar las cantidades de obra inicialmente proyectadas, pactaron un valor adicional para la terminación del contrato”. “… En consecuencia, como el acuerdo al que llegaron las partes tuvo por objeto regular los efectos económicos derivados de la necesidad de reajustar los diseños de la Institución Educativa y completar el presupuesto para lograr el cumplimiento total del objeto pactado, en el marco de dicho acuerdo deben entenderse cubiertos los costos asociados a los eventos ocurridos antes de la suscripción del modificatorio…”. “En tal virtud, mediando un acuerdo definitivo sobre los efectos económicos derivados del reajuste de los diseños, las partes, como manifestación del principio de buena fe y de los deberes secundarios de conducta de corrección y lealtad que de él se derivan —y el contratista en cumplimiento de su deber de colaboración con el Estado— tenían la obligación de manifestar si tenían objeciones o salvedades frente a dicho acuerdo, pues, se insiste, comportaba la adición presupuestal y de plazo necesaria para culminar en su totalidad el objeto del contrato; sin embargo, ni el Consorcio ni el Distrito formularon reparo alguno frente a lo estipulado”. No pasa lo mismo con la suspensión del contrato que se presentó por la necesidad de reubicar la subestación eléctrica y cuarto de control. En este punto, quedó probado que el Distrito subcontrató bajo su propia cuenta y riesgo los retrasos que condujeron a suspender por 20 días la ejecución del contrato, hechos que fueron ajenos a la voluntad del Consorcio, pues se trataba de actividades que no estaban a su cargo, y, por lo mismo, no fueron previstas al momento en que se suscribió la modificación antes mencionada”. |
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MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. Procede para evitar paralización. “Por otro lado, en lo que atañe específicamente a la modificación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la misma procede con el propósito de evitar la paralización o afectación grave del servicio que se deba satisfacer con él, y debe en principio ser acordada por las partes, de manera que sólo cuando dicho acuerdo no se logra, la entidad estatal puede ejercer la potestad de modificarlo unilateralmente, lo que deberá hacer mediante acto administrativo motivado. El mismo artículo normativo establece que si la modificación del contrato altera su valor inicial en un 20% o más, el contratista puede renunciar a continuar con su ejecución, evento en el cual debe procederse a la liquidación del contrato y a la adopción de medidas para garantizar la terminación de su objeto[1][1][4]”. En el proceso se evidenció que la última suspensión “no obedeció en forma directa ni strictu sensu a la necesidad de evitar la paralización o afectación grave del servicio, sino que se dispuso ante la evidencia de que tal servicio, vale decir, la finalidad perseguida con el contrato, ya no podría ser cumplida con este instrumento jurídico sino por fuera de él, de acuerdo con los resultados de las consultorías antes mencionadas. El contratista, por su parte, no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de opción previsto en la norma aludida –esto es, renunciar a continuar con la ejecución del contrato- puesto que, se reitera, durante las suspensiones se le indicó que las obras se adelantarían una vez se obtuvieran los informes de los consultores, y posteriormente fue requerido para elaborar las actas de precios unitarios de los nuevos ítems”. Solo con posterioridad se estableció la inviabilidad de los frentes abolidos, por lo que el contratista solicitó la liquidación del contrato. SOLO A FALTA DE ACUERDO ENTRE LAS PARTES ES PROCEDENTE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Solo en este evento, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 le impone a la entidad proceder al “reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones” a que tenga derecho el contratista, y aplicar “los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)”. Tales previsiones, naturalmente, también deben hacerse en el acuerdo que las partes celebren cuando la modificación se haya determinado por consenso”. |
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INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INOPERANCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – Puede ser objeto de modificaciones / CONTRATACIÓN DIRECTA / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA / SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE [E]n relación con las modificaciones a la oferta por parte del Grupo Portuario S.A., la Sala encuentra que el Decreto 855 de 1994 no establece prohibición para que en el procedimiento contratación directa se realicen ajustes al precio inicialmente cotizado por el adjudicatario. Además de lo anterior, en el expediente se encuentra acreditado que el Fondo solicitó a la SPRB que ratificara y precisara su oferta. Esto demuestra que tuvo la misma posibilidad que la adjudicataria para precisar o modificar su propuesta, por lo que no existe la alegada desviación de poder. |
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Mayores cantidades de obra y obras adicionales. La Sala negó las pretensiones en relación con este punto, al considerar que el contratista no cotizó lo alegado dentro de su oferta en la etapa precontractual. Así mismo, indicó que en el expediente no reposa prueba de acuerdos sobre nuevas actividades o mayores cantidades distintas de la adición que fue probada en el proceso, ni tampoco acuerdo entre las partes sobre otras obras. Adicionalmente, se advirtió que “los pagos se realizaron de acuerdo con las actas de obra y con base en los ítems pactados, lo cual lleva a denegar el pretendido incumplimiento del contrato en este aspecto”. Por otra parte, indicó la Sala: “si la contratista realizó cambios en las especificaciones o en el proceso constructivo, que ahora reclama como obras adicionales con valor superior al acordado, se advierte que lo hizo de manera unilateral y no puede exigir su pago, así las haya realizado para mejorar las condiciones de los trabajadores, los terminados o la calidad de la obra, por cuanto XXXX no estaba obligada a reconocer ese mayor valor y nada indica que la contratista fue compelida u obligada a ello”. Obligatoriedad de los acuerdos contractuales en el caso de las reclamaciones por desequilibrio económico del contrato. Debe analizarse cada caso. “Es importante observar que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales también ha sido invocada por la Subsección A de la Sección Tercera esta Corporación, pero en la jurisprudencia de esta Sala no se acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes[1], para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes. |
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Diseños de red de servicios público. Prórroga del contrato estatal. No implicó una transacción ni una modificación en los valores del contrato. OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – No sufrió modificaciones / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO La apelante afirmó que están probadas las inconsistencias en los diseños de la red de servicios públicos y las diferencias entre los valores presupuestados y los ejecutados. Esa apreciación puede estimarse como cierta, pero esta igualmente probado que tales inconsistencias y diferencias en el valor de ejecución no se debieron a un incumplimiento del IDU sino al estado normal de conocimiento sobre las redes de servicios públicos que tenían incluso las propias empresas y que se acompasaban con el procedimiento que se surtió por la contratista, dentro del objeto contractual, ante cada una de las empresas de servicios públicos. Finalmente, de acuerdo con las pruebas, para la Sala, (…) no se trató de una mutación del objeto contractual al punto de llevarlo a convertirse en un “proyecto nuevo”. El proyecto de obra siguió siendo el mismo definido en el objeto contractual, aunque superó el valor del presupuesto inicial y las especificaciones de las tuberías, ductos y condiciones técnicas de instalación cambiaron generando mayores cantidades y nuevos ítems, evento para el cual se encontraban pactadas las cláusulas (…) referidas a mayores cantidades de obra e ítems no previstos. PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL – No implicó una transacción ni una modificación en los valores del contrato. |
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Modificación de mutuo acuerdo. IMPROCEDENCIA DE LA INEFICACIA DE PLENO DERECHO. En lo relativo a la señalada ineficacia de pleno derecho que elevó el demandante, por considerar que la modificación contractual sobre la forma de pago resultaba ser una cláusula injusta, esta Sala no comparte que el acuerdo con el que se modificó las condiciones para el pago del saldo final constituyera un negocio que desconociera la justicia contractual. Al respecto, aunque el actor no identificó las razones que lo llevaron a considerar que la cláusula pactada resultaba ser injusta, y a pesar de que la disposición por él invocada se refiere a la ineficacia de pleno derecho de reglas contenidas en los pliegos de condiciones cuando estas no resulten ser “objetivas, justas, claras y completas”; en todo caso no se observa que del pacto contractual celebrado se derivara una consecuencia que resultara ser injusta para el demandante, en especial si por ello entendemos (como lo insinuó el actor al referirse a un eventual desequilibrio contractual), un orden adecuado de distribución y compensación de bienes y cargas. En efecto, la modificación contractual celebrada no impuso sobre el contratista una carga excesiva, ni extraordinaria. Por el contrario, como se viene de señalar, que el reconocimiento y pago del saldo final se condicionara a la entrega a satisfacción de las obligaciones asumidas por el contratista, resultaba ser propio de un acuerdo como el que se había celebrado. Consideraciones que resultan suficientes para descartar las pretensiones relativas a la configuración del incumplimiento contractual y de la consecuente materialización de la cláusula penal pecuniaria. |
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La modificación al precio y a la fórmula de revisión de precios. |
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PRINCIPIO DE PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE BUENA FE / VARIACIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL. No existió en este caso. [L]a Sala advierte que el objeto contractual no sufrió variaciones, desde un inicio se indicó que la gran mayoría de diseños corrían por cuenta del contratista y con base en ellos se construirían las instalaciones, esto es, un contrato de obra con diseños y estudios proporcionados por el contratista. Es que “las entidades pueden pactar libremente la contratación del diseño y la obra en un solo objeto contractual, pues ello dependerá de las necesidades que la entidad contrastante requiera satisfacer”. (…) En ese sentido, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió dicho contrato como aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago; tal como sucedió en el presente asunto, donde la entidad contrató la construcción de unas torres de control. (…) Si bien el numeral 1º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 ordena que la resolución de apertura esté precedida de los diseños y planos; el numeral 3 del artículo 26 ibídem deriva responsabilidad de la falta de elaboración previa de los diseños, estudios y planos necesarios para la contratación y el numeral 12 del artículo 25 ibídem obliga a la entidad a tener los estudios y diseños antes de la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, no es menos cierto que de conformidad con el segundo inciso de dicha disposición, vigente para la época de los hechos, “la exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”, tal cual ocurrió en este caso. (…) En consecuencia, desde ninguna óptica puede aceptarse el razonamiento del demandante, ya que nunca fue sorprendido con labores extrañas a las que desde un inicio estaba abocado a cumplir y por ende no es posible acceder al reconocimiento del resto de sobrecostos negados en la primera instancia. AJUSTE DE DISEÑOS – Circunstancia previsible y aceptada por consorcio demandante desde el pliego de condiciones [L]a Sala resalta que las partes acordaron en el acta de liquidación bilateral que el contratista debía recibir una contraprestación por unos diseños, pero no fijaron el valor que debía pagar la entidad, de ahí que el a quo adelantara esa tarea. (…)9 Así, se observa que el a quo tomó los valores señalados por la interventoría para calcular la condena, excepto lo relacionado con el cambio en el diseño estructural, donde aceptó lo calculado por ambos peritos (…) En consecuencia, los diseños hidráulico y sanitario, eléctrico, de aire acondicionado y de redes contra incendio, así como el cambio en el diseño estructural, fueron elaborados una sola vez por el consorcio y aplicados a las tres torres. Por lo que no es de recibo que el demandante pretenda que se le reconozca la totalidad del valor calculado por los peritos, como si se trataran de diseños individuales para cada torre, para la Sala es claro que no es posible pagarle el mismo diseño más de una vez. |
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Replanteamiento de la Sala frente a al a autonomía de la voluntad y la suscripción de actas. Salvedades. AUSENCIA DE SALVEDADES EN OTROSÍES O CONTRATOS POSTERIORES-No impiden conocer de fondo sobre las pretensiones cuando se firman contratos posteriores y en ellos no se dejan salvedades. ARTÍCULO 27 DE LA LEY 80 DE 1993-Que las partes suscriban acuerdos posteriores no impide estudiar de fondo las reclamaciones. BUENA FE OBJETIVA-Comportamiento que supone la correcta ejecución del contrato. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Toda reclamación o salvedad relativa al equilibrio económico del contrato al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., supone que quien esté afectado con la alteración de las condiciones económicas del contrato no solo consigne en el acta o documento respectivo la reclamación o salvedad sino, también, que exprese de forma clara y expresa cuáles son las condiciones o circunstancias que en la ejecución están afectando la economía del contrato y en qué forma. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. ADICIÓN DEL CONTRATO. PRINCIPIO DE IGUALDAD – En los contratos de las entidades públicas se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Primacía CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Salvedades como presupuestos o requisito de procedibilidad. SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – El silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO – El contrato obliga no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – El juez del contrato debe resolver de fondo la controversia, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Ausencia de salvedades en otrosíes o contratos posteriores-no impiden conocer de fondo sobre las pretensiones cuando se firman contratos posteriores y en ellos no se dejan salvedades. |
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“Más allá de la cláusula excepcional de modificación unilateral y los límites cuantitativos para el contrato adicional, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal.
Al no existir una regulación expresa sobre la modificación de los contratos estatales -en el ejercicio del “ius variandi” o surgido por mutuo acuerdo-, han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de la modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en especial cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad”.
Fraccionamiento del contrato estatal. “Aunque la norma de prohibición expresa fue derogada con el actual Estatuto General de Contratación, el Consejo de Estado ha reiterado que la prohibición se mantiene, para que no se suscriban dos o más contratos con el mismo objeto, generalmente con la finalidad de evadir el proceso de selección”. |
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Adición del contrato límites. Casos en los que NO aplica la limitación del 50% consagrada en la Ley 80 de 1993. Art. 40. Contrato adicional. Adición al contrato. Debe ser justificada y motivada. Se presenta cuando se modifican algunas condiciones originales del contrato pero dichas modificaciones no afectan su objeto, es decir que no sufre ninguna modificación. “La adición del contrato sólo puede darse si se trata de situaciones sobrevinientes o de nuevas necesidades no previstas en el contrato inicial que así lo ameriten. la adición no es una facultad discrecional de la entidad cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad”. |
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CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Por existencia de riesgo geológico A pesar de tratarse de un contrato “llave en mano”, en virtud del Apéndice D del contrato No. 3460 de 2008, el riesgo geológico que superara la línea base del riesgo determinada en el numeral 2 del Apéndice, debía ser asumido por el INVÍAS y reconocido al contratista a precios unitarios. De esta suerte, de acuerdo con lo manifestado a la Sala, el contrato solo cubría las fallas geológicas hasta los primeros 748 metros lineales. De allí en adelante el riesgo se trasladaba a la entidad. En esta dirección, el riesgo geológico motivó la modificación del contrato No. 3460 de 2008 en varias oportunidades. Asimismo, esta materia fue objeto de acuerdo entre las partes en el documento “Bases del Acuerdo conciliatorio” […]. […] Para la Sala resulta de especial importancia aclarar que, no obstante la denominación del contrato como “llave en mano”, en el mismo se pactó el pago a precios unitarios de los riesgos geológicos que se presentaran y superaran la línea base del riesgo acordada, lo cual conllevó a que aumentara su valor en una suma cercana a los $295.000 millones de pesos, que equivale a casi la tercera parte del valor total del contrato, situación que desnaturalizó su modalidad, dada la forma como se acordó pagar este ítem contractual y su incidencia en el valor final. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Por mayores cantidades por la ola invernal En lo que respecta a las mayores cantidades de obra derivadas de la ola invernal 2010-2011, estas fueron definidas y reconocidas tanto en el documento “Bases del Acuerdo Conciliatorio” como en el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, que fue sometido y aprobado por el respectivo Tribunal de Arbitramento. […] En el referido acuerdo las partes conciliaron lo referente al reconocimiento de las mayores cantidades de obra y las modificaciones de los diseños como consecuencia de la ola invernal […]. |
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EFECTOS DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO. Para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. “… el contratista conoció de las modificaciones de los diseños y las aceptó, hasta el punto que solicitó una modificación al contrato, sin que pusiera de presente ninguna inconformidad por la falta de diseños. Además, firmó el contrato adicional respectivo bajo la advertencia de que las demás cláusulas del contrato original quedaban incólumes, es decir, aceptó que la reconducción de la relación contractual que significaba ese adicional era suficiente para continuar con la ejecución en las mismas condiciones que no fueron objeto de modificación (…) Sobre los efectos de las modificaciones al contrato, esta Corporación ha precisado (…) que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso (…) De suerte que el contratista asumió la ejecución contractual en las condiciones acordadas, salvo la reprogramación aquí advertida, que fue finalmente aceptada por la demandada. Lo anterior confirma que las partes siempre estuvieron atentas a solventar las circunstancias ocasionadas durante la ejecución, sin que sea este el momento para ponerlas de presente con fines resarcitorios. Por lo expuesto, se impone desestimar el incumplimiento imputado a la demandada”. |
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CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Por existencia de riesgo geológico A pesar de tratarse de un contrato “llave en mano”, en virtud del Apéndice D del contrato No. 3460 de 2008, el riesgo geológico que superara la línea base del riesgo determinada en el numeral 2 del Apéndice, debía ser asumido por el INVÍAS y reconocido al contratista a precios unitarios. De esta suerte, de acuerdo con lo manifestado a la Sala, el contrato solo cubría las fallas geológicas hasta los primeros 748 metros lineales. De allí en adelante el riesgo se trasladaba a la entidad. En esta dirección, el riesgo geológico motivó la modificación del contrato No. 3460 de 2008 en varias oportunidades. Asimismo, esta materia fue objeto de acuerdo entre las partes en el documento “Bases del Acuerdo conciliatorio” […]. […] Para la Sala resulta de especial importancia aclarar que, no obstante la denominación del contrato como “llave en mano”, en el mismo se pactó el pago a precios unitarios de los riesgos geológicos que se presentaran y superaran la línea base del riesgo acordada, lo cual conllevó a que aumentara su valor en una suma cercana a los $295.000 millones de pesos, que equivale a casi la tercera parte del valor total del contrato, situación que desnaturalizó su modalidad, dada la forma como se acordó pagar este ítem contractual y su incidencia en el valor final. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Caso concreto / MODIFICACIONES AL CONTRATO DE OBRA EN EL CASO CONCRETO – Por mayores cantidades por la ola invernal En lo que respecta a las mayores cantidades de obra derivadas de la ola invernal 2010-2011, estas fueron definidas y reconocidas tanto en el documento “Bases del Acuerdo Conciliatorio” como en el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes, que fue sometido y aprobado por el respectivo Tribunal de Arbitramento. […] En el referido acuerdo las partes conciliaron lo referente al reconocimiento de las mayores cantidades de obra y las modificaciones de los diseños como consecuencia de la ola invernal […]. |
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Reitera que “No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de fundamento para la selección objetiva, previstos como requisitos habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad de oportunidades”. “Como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, el poder de modificación de la Administración es limitado y debe respetar la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente”. En síntesis, el Consejo de Estado ha señalado la prohibición para la Administración de modificar las condiciones sustanciales del contrato estatal y de su pliego de condiciones, incluido el objeto y los criterios habilitantes y de ponderación aplicados en el proceso de selección. |
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Modificación del contrato. Límites legales. Puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Debe realizarse conforme al principio de planeación. i) Límites de orden temporal (…) ii) Relacionados con la vigencia del contrato. (…) y iii) Límites de orden material. “Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal. Si bien el objeto del contrato debe corresponder a la prestación requerida por la Administración para cumplir la finalidad de interés general, el contrato no se limita a la cláusula de objeto, sino que comprende también las demás estipulaciones convenidas por las partes o surgidas del régimen legal aplicable y, por ende, su obligatoriedad se predica del cumplimiento de todas las obligaciones pactadas. (…)” “(ii) Límites relacionados con la variación del objeto y con el contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones. No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de fundamento para la selección objetiva, previstos como requisitos habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de Libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad de oportunidades. Como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado, el poder de modificación de la Administración es limitado y debe respetar la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, pues una alteración extrema significaría un contrato diferente. (…) Estos criterios se han planteado respecto de contratos regulados por la Ley 80 de 1993, pero resultan igualmente procedentes para los contratos estatales con regímenes especiales, teniendo en cuenta la obligatoriedad de aplicar los principios de la función administrativa y de la función fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Carta, según lo ordena el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. En síntesis, el Consejo de Estado ha señalado la prohibición para la Administración de modificar las condiciones sustanciales del contrato estatal y de su pliego de condiciones, incluido el objeto y los criterios habilitantes y de ponderación aplicados en el proceso de selección. Corresponderá determinar la noción de “condiciones sustanciales del contrato”, que debe definirse en función de cada caso en concreto, según la naturaleza del contrato y las obligaciones estipuladas. A partir de este supuesto, algunos elementos pueden precisar este concepto jurídico indeterminado”. |
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Modificación del contrato. Límites. Paralización. Afectación grave. Afectación del equilibrio contractual. Modificación por mutuo acuerdo. Límites. NO es válida la modificación del contrato para subsanar precios artificialmente bajos presentados por el contratista en su oferta. Riesgos asumidos por el contratista. “Las modificaciones de los contratos estatales no son, simplemente discrecionales sino que, como toda actividad administrativa, está reglada y sujeta a los eventos en que se evidencie la paralización o afectación grave de los servicios públicos contratados”. Modificación del contrato. Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La norma limita la modificación introducida por la administración a “la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”, consecuencia de lo cual podría resultar alterado el valor del contrato, pero, no se prevé la facultad para, simplemente, modificar el valor del contrato, a expensas del contratista y sin ningún vínculo con el objeto del contrato. Al respecto, la norma ibídem prevé la facultad en el contratista de renunciar a la continuación de la ejecución cuando las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial. Acto administrativo que contiene la modificación del contrato. La modificación unilateral del contrato debe verterse en un acto administrativo y éste no sólo debe ser comunicado o notificado, según corresponda, sino que, además, debe ser debidamente motivado y en su producción ha debido hacerse efectivo el debido proceso permitiendo la audiencia y la defensa del contratista, y, por supuesto, debe sujetarse al principio de legalidad. La Administración NO puede modificar unilateralmente el contrato afectando el equilibrio económico del contrato, so pretexto de aplicar una nueva Ley. Para el Consejo de Estado la entidad demandada NO podía cambiarle las reglas del juego al contratista porque con las condiciones iniciales la entidad pública la contratista elaboró su propuesta, “entonces, bajo estos términos se suscitó la relación contractual y no podía la entidad concedente unilateralmente, variar las condiciones negociales para, con aplicación de una ley posterior, aumentar el porcentaje correspondiente a gastos de administración en un valor que, evidentemente, alteraba la condiciones financieras inicialmente pactadas”. En este punto, la Sala recuerda que “… la jurisprudencia ha sostenido que si bien es cierto el concesionario asume la mayor parte de los riesgos, no está obligado a asumir la carga pecuniaria de cambios de las condiciones de ejecución imprevisibles, que no se comprometió a soportar y que no le son imputables, eventos en los cuales es posible introducir ajustes que enmienden dicha situación”. Modificación bilateral. Con relación a la modificación bilateral para restaurar el equilibrio económico del contrato, se ha previsto que la modificación debe obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, según el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. Del mismo modo, está definido que “la modificación bilateral no puede derivarse de riesgos que hayan sido expresamente asumidos por el contratista”. “La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Así mismo que los particulares pueden disponer con gran libertad de todos sus derechos y pactar todo aquello que no esté prohibido, aún si los perjudica. Siendo la modificación de un contrato convenido por particulares un contrato más, por regla general a ella se le aplica el principio de la autonomía de la voluntad y sus efectos, al punto que, al modificarlo, pueden acordar uno totalmente diferente del inicial. El común acuerdo y la modificación bilateral de los contratos. Toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes. El común acuerdo en derecho administrativo es una manera de modificación del contrato estatal, pero en sí mismo no es una causa o razón para hacerla. En la legislación vigente la regla general es la licitación pública, a cuyo lado existen otros procedimientos reglados y sólo excepcionalmente hay libertad para conseguir el cocontratante. Esta limitación a la libertad de contratación de las entidades públicas tiene otro sustento: el de garantizar la igualdad de los posibles oferentes frente a la oportunidad que significa ejecutar un contrato estatal. La autonomía de la voluntad en la norma en comento autoriza al Estado a definir y a proponer, de acuerdo con las necesidades de los servicios a su cargo, la tipología y el contenido obligacional, (salvo que haya obligación legal de celebrar cierto tipo de contrato) pero no conlleva los otros efectos que esta institución posee en el derecho de los particulares. La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9). acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibidem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que. sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar. Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. Ahora bien, frente a la posibilidad de modificación del contrato estatal de concesión, la Corte Constitucional ha manifestado que en atención a su naturaleza de contratos incompletos a largo plazo, en ellos alcanza una especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos, entre otros, con el fin de (i) recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ií) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico. “Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrarío crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal -como la libre concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionarla renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas”. |
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“… no proceden reclamaciones pendientes en los actos de modificación, prorroga, adición y suspensión originadas en el contrato cuando estas no aparecen suscritas y hechas en dichos actos”. SOBRECOSTOS GENERADOS POR MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA – No implica modificación al objeto contractual. |
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PRORROGA DE CONTRATOS – Normas y principios generales del derecho privado / PRORROGA DEL CONTRATO – Es distinta a la prórroga del plazo para el cumplimiento de una obligación La Sala considera que para solucionar satisfactoriamente la duda planteada, habrá de tenerse en cuenta, por lo menos, los siguientes aspectos: (i) la prórroga de los contratos frente a las normas y los principios generales del derecho privado, y (ii) las directrices conceptuales fijadas por la jurisprudencia y la doctrina en relación con la prórroga de los contratos celebrados por las entidades públicas, a la luz de los principios que gobiernan dicha actividad. Sea lo primero advertir que las normas del Código Civil y del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, en general, no se refieren a la prórroga de tales actos jurídicos, lo cual obedece seguramente a que, bajo la concepción clásica o tradicional de dicha institución como fuente de las obligaciones, en la que el contrato es entendido como un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido consciente y reflexivamente a crear obligaciones, estas se consideran generadas íntegramente y de una sola vez cuando el contrato se perfecciona. A partir de dicho instante, las referidas obligaciones -y los correlativos derechos- subsisten por sí mismos hasta su futura extinción por cualquiera de los medios previstos en la ley (artículo 1625 del Código Civil). |
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RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Modificación del valor de la regalía. CONTRATO DE CONCESIÓN. JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. “… la fractura del equilibrio económico – financiero del contrato se presenta cuando se altera la equivalencia o correspondencia que debe existir en las prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, en comparación con las prestaciones inicialmente pactadas, es decir, cuando en desarrollo del contrato sobrevengan situaciones capaces de alterar la ecuación inicial; pero, en este caso sucede que el demandante conocía o debió conocer, antes de la celebración del contrato, que el valor de la regalía podía variar durante su ejecución, pues el artículo 9 de la Ley 53 de 1990, norma que se entiende incorporada al contrato por ser expedida antes de su celebración, así lo consagraba”. |
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(i) la modificación del plazo contractual requería de un contrato adicional, el cual no podía suscribirse una vez expirado el límite temporal original, so pena de nulidad absoluta, (ii) defecto que también se predicaba del pacto de prórrogas automáticas. Siendo así, las partes, de acuerdo con las situaciones particulares del interés público, son las encargadas de analizar la conveniencia de ampliar los plazos fijados, siempre que no se encuentren vencidos. Lo anterior justifica la prohibición de las prórrogas automáticas, en tanto ellas pretermiten tales análisis. |
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MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – De mutuo acuerdo o unilateralmente / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Definición material. La modificación se podrá realizar de mutuo acuerdo o unilateralmente. Si bien la ley autoriza lo primero, lo cierto es que no indica cómo debe buscarse dicho consenso; de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cuando las necesidades y el interés público lo exijan para evitar la “paralización” y “afectación grave” del servicio público. Lo anterior permite sostener que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, comoquiera que toda modificación debe observar una clara finalidad de interés público y tener una motivación real y cierta, siguiendo las reglas de los artículos 14 y 16 de la ley 80. Además, resalta la Sala que deberá considerarse en todo momento el principio de buena fe en los términos explicados en el acápite anterior. Si buscado el mutuo acuerdo este no se obtiene, la Administración deberá proceder a la modificación unilateral mediante acto administrativo debidamente motivado. Reitera la Sala que el ejercicio de dicha potestad pública deberá estar conforme al principio de legalidad (…). Materialmente la modificación consistirá en la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Tradicionalmente la modificación del contrato ha sido utilizada para la adición de obras pero claramente la ley permite que el objeto de la modificación consista en la supresión de las mismas. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR ACUERDO DE LAS PARTES – Alcance. En presencia de cualquiera de las causales de modificación unilateral del contrato, la ley exige que previamente las partes lleguen a un acuerdo. Este acuerdo puede consistir en la desafectación de tramos concesionados y como consecuencia la supresión de las obras que deberían realizarse, la disminución del valor del contrato y del plazo. Lo anterior tiene por efecto la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo. ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Definición jurisprudencial / SUPRESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Definición. Dado que la ley no define lo que debe entenderse por “adición” de un contrato estatal, la jurisprudencia y la doctrina han sido las encargadas de perfilar el significado de dicho concepto. (…)La Sala en el concepto 2148 del 23 de agosto de 2013, considerando la jurisprudencia y la doctrina citadas, sostuvo que la adición de los contratos estatales consiste en una modificación a los mismos para: (i) agregar al objeto inicial del contrato bienes, obras, servicios o actividades no previstas inicialmente en dicho objeto, pero que guardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para su debida ejecución y, en últimas, para el logro de la finalidad perseguida con el contrato, y/o (ii) modificar el precio del contrato, entendido éste como el precio global acordado, los precios unitarios, el valor de los honorarios reconocidos al contratista etc., según la modalidad de remuneración pactada, siempre que dicho ajuste tenga un fundamento legal, técnico y económico, y no se trate de la simple actualización de los precios estipulada inicialmente por las partes (cláusulas de actualización o reajuste de valor) o de la revisión de los mismos por el acaecimiento de hechos sobrevinientes extraordinarios o imprevisibles (teoría de la imprevisión, hecho del príncipe etc.) En sentido contrario, la supresión significará “hacer cesar, hacer desaparecer”, obras, servicios o actividades previstas inicialmente en el objeto contractual, lo cual implicará una disminución de los valores del contrato, obviamente con el debido sustento legal, técnico y económico. SUPRESIÓN DE OBRAS EN CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL – Alcance. Tratándose de contratos de concesión de infraestructura vial, caso bajo consulta, la supresión de obras bien puede consistir en la desafectación de tramos concesionados, toda vez que la entidad pública concedente, como titular de la prestación del servicio público de transporte tiene el deber de dirección, control y vigilancia del contrato (artículos 365 CP, y 14 y 32, numeral 4, de la ley 80 de 1993), y por lo mismo, dicha desafectación al consistir materialmente en la supresión de las obras que deberían realizarse en el tramo correspondiente, genera una disminución del valor del contrato, así como del plazo para el cumplimiento de las obligaciones originalmente pactadas. Obviamente, para que se produzca la desafectación deberán observarse las reglas comentadas para la modificación del contrato, con la advertencia de que si se presenta una variación del contrato igual o superior al 20% de su valor, se dará la consecuencia prevista en el inciso 2 del artículo 16 de la ley 80 (…). DESISTIMIENTO O RENUNCIA DEL CONTRATISTA CON OCASIÓN DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Noción. La jurisprudencia del Consejo de Estado (…) ha considerado que la norma transcrita establece un modo anormal de terminación de los contratos estatales que se materializa en el desistimiento -o renuncia- del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; aquí se descarta el mutuo acuerdo para la modificación, por la simple razón que si el contratista conviniera en ella, así altere en 20% o más el valor inicial del contrato, continuaría con su ejecución y no optaría por la renuncia al mismo. (…)En tal caso deberá ordenarse la liquidación del contrato y aplicarse el inciso 2º del numeral 1º del artículo 14 de la ley 80, según el cual cuando una entidad estatal ejerza esta potestad exorbitante de modificación unilateral “(…) deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”. |
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Nulidad absoluta de otrosí del contrato por modificar el objeto del contrato. Desviación de poder. “… en el caso concreto que ahora se examina, el otrosí firmado entre la sociedad XXXX LTDA., y el Municipio de XXXX se encuentra viciado de nulidad absoluta por ilicitud de su objeto de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil, así como por desviación de poder, lo cual confirma la causal establecida en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual le corresponde a la Sala efectuar una declaración oficiosa acorde con lo señalado en el artículo 45 de ese mismo cuerpo legal. (…) Resulta evidente que se pretendió modificar tanto el objeto mismo del contrato inicialmente celebrado como su clase, al pasar del contrato de obra por el sistema de precios unitarios, para cuyo efecto se diseñó, se convocó y se adelantó la correspondiente licitación, a un contrato de Consultoría en la modalidad de Gerencia de Obra, todo lo cual constituye una evidente desviación de poder”. |
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PLIEGO DE CONDICIONES – Acto general con efectos vinculantes / VARIACION DEL OBJETO CONTRACTUAL – Vulnera principio de transparencia / TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO DE OBRA – Por modificación de objeto contractual y omisión de los precios del mercado El pliego de condiciones constituye un acto de carácter general con efectos vinculantes, declarada desierta la licitación o concurso, como ocurrió en el caso concreto, la variación del objeto contractual proyectado, o la modificación sustancial de los términos de referencia vulneran los principios constitucionales y legales de transparencia al igual que orientan la función administrativa. De suerte que en cuanto declarada desierta la licitación, adelantado del proceso de contratación directa, valoradas las propuestas de la firma demandante y suscrito el contrato n.° 3812 de 1997, la entidad estatal resolvió darlo por terminado, porque no se tuvieron en cuenta los precios del mercado y se modificó el objeto proyectado, bien podría afirmarse que el ICFES actuó como correspondía. |
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MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES. Sin perjuicio de que la administración aclare el contenido del pliego de condiciones, con el fin de expedir reglas claras, precisas y específicas, en tanto constituirán las premisas que gobernaran el contrato. En suma se puede afirmar que cualquier modificación al pliego de condiciones, antes del cierre de la licitación, deberá consultar en cada caso los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, en el entendido de que la administración no podrá modificar aspectos sustanciales del mismo, especialmente los relativos a los factores de calificación, pues está obligada a respetar la participación oportuna de los oferentes. Siendo así en el sublite, la previsión contenida en el numeral 2.2.3., del pliego, a cuyo tenor la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.R.C. podía en cualquier momento, modificar, ampliar o aclarar las condiciones de la oferta hasta antes del cierre de la licitación, habría que entenderla en el sentido de que la modificación se adopte oportunamente y respecto de aspectos no sustanciales o esenciales y siempre que los interesados tengan la oportunidad de acatar las nuevas previsiones. |
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MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO – Hechos no imputables al contratista / PAGO DEL ANTICIPO – No cancelado por parte de la entidad contratante / PRORROGA DE PLAZO – Provocó la modificación del contrato para postergar el plazo e iniciar su ejecución a partir del pago del anticipo / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO – Por incremento de costos de materiales y mano de obra durante la mora en el pago del anticipo por parte de la entidad contratante El contratista podía exigir la entrega del anticipo a partir del 16 de marzo de 1989 y aunque convino en la modificación suscrita el 5 de mayo, se concluye que en realidad la entidad contratante le impuso esta prórroga del plazo inicialmente previsto para la ejecución del contrato. (…) Esto es así porque, al tenor de la cláusula tercera del Contrato 003 de 1989, para acceder al pago del anticipo el contratista debía presentar la garantía de buen manejo, lo cual hizo antes del perfeccionamiento del contrato. Habiéndose perfeccionado el contrato el 16 de marzo de 1989 y cumplido antes el requisito de la garantía, la entidad contratante debía pagarlo a partir de esa fecha, cosa que no hizo y, por el contrario, provocó la modificación del contrato para postergar el plazo e iniciar su ejecución a partir del momento en que efectivamente pagara el anticipo. (…) La buena fe contractual y el principio de colaboración debidos entre las partes, permiten inferir que el contratista convino en esa modificación con la aspiración de llevar a término el objeto y obtener la utilidad esperada del negocio, pues, para entonces, esa prórroga constituía una conducta aislada, de la que no era posible prever la cadena de hechos imputables a la entidad contratante que posteriormente alteraron el equilibrio económico afectando al contratista. (…) No es posible deducir que la modificación del plazo convenida el 5 de mayo de 1989 haya sido provocada por hechos imputables al contratista, ni que su intención al suscribir la prórroga fuera la de asumir los incrementos que se presentaron en los costos durante la mora en el pago del anticipo por parte de la contratante.(…) Analizada la conducta asumida por la contratante frente al pago del anticipo y a la primera prórroga del plazo, en conjunto con hechos suyos posteriores que ocasionaron las múltiples ampliaciones del plazo y suspensiones de que da cuenta el material probatorio, encuentra la Sala que desde antes del inicio de la ejecución del contrato la Caja de la Vivienda Popular impuso al contratista una serie de condiciones inequitativas que empezaron a afectar el equilibrio económico del contrato. MODIFICACIÓN UNILATERAL – Ampliación del plazo para designar un nuevo sitio de entrega de materiales / PRORROGA DEL PLAZO – Incremento de costos para el contratista Apenas iniciada la ejecución del contrato, el contratista debió enviar numerosas comunicaciones a la entidad contratante requiriéndola por su falta de disponibilidad de personal para recibir las puertas y los marcos metálicos y su carencia de condiciones adecuadas de almacenamiento, situación que se mantuvo durante la ejecución del contrato, determinando varias prórrogas del plazo y la suspensión del contrato en dos oportunidades. (…) Pese a los requerimientos del contratista en esta materia, la entidad contratante no adecuó las instalaciones físicas convenidas para recibir las entregas, como se lo exigía la buena fe contractual debida, sino que, por el contrario, modificó unilateralmente las condiciones contractuales designando un nuevo sitio para la entrega, como se lo comunicó el Interventor designado por la Caja de la Vivienda Popular al contratista, entre otras, en las comunicaciones del 25 de octubre y del 20 y 21 de noviembre de 1989.(…) Una vez iniciada la ejecución del contrato después de la prórroga ocasionada por la mora en el pago del anticipo, la entidad no tuvo el espacio ni la logística disponibles para recibir los materiales comprados, acudiendo a la ampliación del plazo en varias oportunidades, (…) Aunque la interventoría llamó la atención al contratista por su ejecución contractual, la Sala no identifica las razones o causa de dicho llamado. Antes por el contrario, se observa la colaboración del contratista, que debió aceptar las prórrogas y la suspensión del contrato dilatando el ingreso a su patrimonio de los recursos esperados, pero dando lugar a que la administración adecuara la infraestructura que permitiría la entrega. Entre tanto, fue reiterada la falta de disponibilidad por parte de la entidad contratante para recibir las cosas compradas, situación que persistió aún después de los llamados que hizo el interventor al contratista para la entrega. (…) De otra parte, el material probatorio demuestra que la ampliación del plazo le significó al contratista mayores costos, dado el incremento de sus gastos de operación, pues un contrato pactado a seis meses, terminó ejecutándose en 32 meses y 4 días y mantuvo al contratista vinculado con la realización del objeto durante 13 meses y 10 días adicionales, en razón de la suspensión. |
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Corte Constitucional. Contrato de concesión. Prórroga o adición del contrato. (2012) Ver sentencia SU 2014 2022 que analiza la vigencia de esta sentencia.
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PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No pueden referirse a obras que no tengan relación directa y necesaria con el objeto inicial del contrato, acorde con los principios de igualdad, imparcialidad, eficiencia y la libre competencia CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Competencia de la Corte Constitucional PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-No son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Trámite legislativo CONTRATOS ESTATALES-Pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado/CONTRATOS ESTATALES-Clases de modificación PRORROGA O ADICION EN CONTRATOS ESTATALES-Posturas del Consejo de Estado sobre el alcance y naturaleza CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA PUBLICA-Posibilidad de celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras directamente relacionadas con el objeto del concesionado o recuperación de inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. |
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ONTRATO ESTATAL – Ejecución de obras extras / EJECUCION DE OBRAS EXTRAS – Contrato adicional / CONTRATO ADICIONAL – Inexistencia / CONTRATO – Ley para las partes / CONTRATO – No puede alterarse por la interpretación que una parte haga de sus obligaciones / ADICION O SUPRESION UNILATERAL DEL CONTRATO – Prohibición / ADICION O SUPRESION UNILATERAL DEL CONTRATO – Salvedad. Ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral del contrato La Sala observa que el actor no demostró que la entidad pública haya propiciado, insinuado o exhortado al contratista a que adelantara las obras no pactadas en el contrato, de manera que por este sólo aspecto la sentencia apelada tendrá qué modificarse, porque el a quo condenó al pago de una parte de estos trabajos, sin que estuviera acreditado que la entidad sugiriera su ejecución. (…) el actor justificó la ejecución de estos trabajos en la razón técnica de que se trataba de “obras indispensables” para el desarrollo del contrato. Sin embargo, la Sala debe recordar que el principio con el cual se cumplen las obligaciones de un negocio jurídico es aquél que dispone que las partes quedan forzadas a cumplir los acuerdos en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes. Esta circunstancia no tiene por qué alterarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones. En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto. CONTRATO ESTATAL – IDU. Aníbal Franco Gómez / CONTRATO ESTATAL – Liquidación unilateral del contrato / LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO – Adición y ejecución de obras extras / / ADICION Y EJECUCION DE OBRAS EXTRAS – Deben estar pactadas / ADICION O SUPRESION UNILATERAL DEL CONTRATO – Prohibición / ADICION DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS – Nuevo acuerdo de las partes / ADICION DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS – Contrato adicional / TEORIA FUNDAMENTAL DE LAS OBLIGACIONES – Noción. Definición. Concepto / CONTRATO ADICIONAL – Inexistencia |
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PLIEGO DE CONDICIONES – Ley del proceso de selección y del futuro contrato / PLIEGO DE CONDICIONES – Parte integral del contrato / OBJETO DE CONTRATO – Modificación / MODIFICACION DEL OBJETO DEL CONTRATO – Contratista. No se presentó / MODIFICACION UNILATERAL DE CONTRATO – Contratista. No se configuró / CADUCIDAD DEL CONTRATO – No se configuró El contenido del contrato fruto de un proceso licitatorio como el que es objeto de la presente litis, debe coincidir con los términos anunciados en el respectivo pliego de condiciones, el cual constituye no solo la ley del proceso de selección, por establecer todas las normas de participación, evaluación y adjudicación de la respectiva licitación o concurso, sino también la ley del futuro contrato, en la medida en que debe establecer el contenido del negocio jurídico que se celebrará como resultado de la licitación y especificar los derechos y obligaciones que surgirán para las partes del contrato a adjudicar. Así lo ha considerado la jurisprudencia de la corporación, para la cual una vez suscrito el contrato, las disposiciones del pliego hacen parte integral de su clausulado y se imponen sobre las pactadas en el contrato mismo (…) no es cierto, como se afirmó en el acto de caducidad del contrato, que el contratista, unilateralmente, hubiera modificado su objeto, dado que la orden que le fuera impartida por el alcalde municipal en el sentido de iniciar la construcción por las 6 aulas y el aula adicional, no implicó modificación alguna del objeto del contrato sino simplemente la iniciación de las obras por un frente diferente al enunciado en la minuta suscrita por las partes pero que hace parte de los planos anexos al pliego de condiciones, por lo que, en realidad, el contratista se limitó a seguir las instrucciones que recibió de la entidad contratante para la realización de las obras. (…) Adicionalmente, observa la Sala que aún en el evento en el que se considerara que efectivamente se produjo una modificación unilateral del contrato, consta en el plenario que la misma fue efectuada por el Municipio de Chachagüí a través de su representante legal, quien en virtud de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, era competente para ejercer tal facultad excepcional. MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO – Acto administrativo debidamente motivado / ACTO ADMINISTRATIVO – Voluntad de la administración La norma establece que la facultad de modificación unilateral debe ser ejercida a través de un acto administrativo debidamente motivado, lo cual no implica necesariamente, que el mismo deba revestir una forma especial para que se pueda predicar su existencia. En consecuencia, en el presente caso, si bien la voluntad de la Administración no revistió la forma de una resolución, la comunicación enviada por el alcalde municipal al contratista en la cual le ordenó la iniciación de las obras de construcción de 6 aulas, corresponde a una manifestación unilateral de voluntad proferida por una autoridad en ejercicio de función administrativa, tendiente a crear una situación jurídica determinada, razón por la cual, está investida de la obligatoriedad propia de esta clase de decisiones de la Administración, que gozan de la presunción de legalidad y el carácter ejecutorio que la ley les otorga. Quiere decir lo anterior que, independientemente de la legalidad de este acto administrativo, la cual no fue cuestionada en el sub-lite y por lo tanto no se discute ni puede ser objeto de pronunciamiento, su cumplimiento resultaba obligatorio para el contratista, quien obedeció la orden e inició la construcción de las 6 aulas -8 a 13 y aula anexa- a las que se refirió la decisión del alcalde. |
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CONTRATOS ESTATALES – Solmenes / MODIFICACION – Sujeta a solemnidades. De conformidad con las normas transcritas (artículos 39 y 41 Ley 80), respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. El artículo 1602 del Código Civil, claramente consagra esta regla bajo la definición de que: “[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario. ADICION DE CONTRATO ESTATAL – Nulidad por causa ilícita Sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, la Sala considera que de haber llegado a tener existencia la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” sería posible declarar la nulidad absoluta del mismo por causa ilícita, entendida en los términos correspondientes del Código Civil. En atención a lo anterior, la Sala concluye que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95” tenía como causa la intención contraria al orden público de dar la apariencia de legalidad a unos hechos que habían sido cumplidos por fuera de ella, puesto que no era posible adelantar obras adicionales sin que tuviera lugar el lleno de los requisitos legales. En otras palabras, de haber existido el negocio jurídico este habría estado viciado de causa ilícita puesto que con la suscripción de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 – 95”, sólo se perseguía, en apariencia, arreglar las cosas que irregularmente se habían cumplido con anterioridad. |
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La Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria, además que la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal. |
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“Aplicando la regulación del artículo 16 de la ley 80 de 1993, es posible modificar de común acuerdo un contrato de concesión de servicio público cuando existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestre que no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio. Por fuera de la aplicación de la norma citada, no es posible modificar el contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, de acuerdo con las consideraciones de este concepto”. Requisitos para la aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993. “Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en “forma general, permanente y continua.” De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad”. “Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto. Para la situación consultada, tanto la afectación como la mejora del servicio público deben ser realmente sustanciales, que redunde favorablemente en los diferentes aspectos y circunstancias de la prestación que se le entrega a la comunidad, como la oportunidad, eficacia, costo, generalidad, tecnología apropiada, cumpliendo los estándares de calidad generalmente aceptados, etc. La administración debe ponderar los efectos de mantener el servicio en las condiciones inicialmente contratadas frente a los que se producirían en caso deodificaciónn, y demostrar que sin la modificación se afectaría gravemente el servicio en un futuro más o menos cercano”. No es aplicable la Teoría de la Imprevisión: “La anterior regulación no puede ser aplicada al caso consultado, entre otras razones por cuanto a partir del momento en que se produzca el hecho imprevisto en la llamada teoría de la imprevisión, la ejecución del contrato se torna imposible en la forma pactada. La ley exige que tal hecho afecte gravemente la ejecución del contrato, gravedad que implica que si no se modifica se paraliza, bien porque en la realidad de los hechos no es posible realizar la obra o producir la prestación objeto del contrato, bien porque hacerlo con las nuevas circunstancias es tan oneroso, que el contratista cae en una imposibilidad económica o financiera. Entonces, como prima el principio de la permanencia o continuidad del contrato, las partes deben modificar las condiciones de su ejecución, pactando aquellas que permitan llevar a cabo su cumplimiento. En el caso que se estudia, según la información entregada a la Sala, la ejecución del contrato en los términos acordados es posible, es decir, se puede remodelar la Terminal 1, sólo que el servicio se afecta gravemente. Esta situación no encaja dentro de las hipótesis propias de la teoría de la imprevisión, en las que si no se modifica el contrato, su ejecución se vuelve imposible. No es viable entonces, modificar el contrato de concesión del Aeropuerto El dorado por ésta vía”. El mutuo acuerdo como forma de modificación del contrato estatal. Toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes. “El común acuerdo en derecho administrativo es una manera de modificación del contrato estatal, pero en sí mismo no es una causa o razón para hacerla. El artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración, define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…” Esta norma fija o determina los actos jurídicos que pueden tomarse como contratos estatales para efectos de la ley, entre los cuales están los derivados de la autonomía de la voluntad. Se exponía antes que la autonomía de la voluntad conllevaba la libertad de decidir si se contrataba o no y de seleccionar libremente al cocontratante, facultades de las que carece, como regla general la administración. El principio de planeación consiste en que la administración debe prever, con diferentes grados de anticipación, qué contratos va a realizar durante cada vigencia fiscal y sólo excepcionalmente puede celebrar otros por fuera de tal planeación, por esta razón la libertad para decidir si se contrata o no, en derecho público es muy restringida. Lo mismo sucede con la selección del contratista, pues en la legislación vigente la regla general es la licitación pública, a cuyo lado existen otros procedimientos reglados y sólo excepcionalmente hay libertad para conseguir el cocontratante. Esta limitación a la libertad de contratación de las entidades públicas tiene otro sustento: el de garantizar la igualdad de los posibles oferentes frente a la oportunidad que significa ejecutar un contrato estatal. La autonomía de la voluntad en la norma en comento autoriza al Estado a definir y a proponer, de acuerdo con las necesidades de los servicios a su cargo, la tipología y el contenido obligacional, (salvo que haya obligación legal de celebrar cierto tipo de contrato) pero no conlleva los otros efectos que esta institución posee en el derecho de los particulares”. |
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En relación con el segundo elemento del artículo 17 transcrito, entiende la Sala que entregar los canales de acceso a los puertos como parte de la concesión portuaria en una negociación para el cambio de condiciones de la misma, conlleva una violación a los derechos de terceros a participar en un proceso de selección de los contratos para la conservación o mantenimiento de los canales de acceso (en contratos de obra pública o los que fueren jurídicamente viables), pues si se adicionan los existentes con las sociedades portuarias traspasando esta obligación, se está excluyendo de esos posibles nuevos contratos a las personas interesadas en desarrollar tal actividad de la ingeniería, lo que implica violación a los principios de igualdad en la contratación pública, selección objetiva y libre competencia económica. |
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“La forma especial y diferente como se estructura la garantía de equilibrio económico en el contrato de concesión llevó al legislador a consagrar que las entidades públicas concedentes sólo pueden aplicar cláusulas exorbitantes de modificación, interpretación y terminación unilateral, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación a las que se comprometió en el contrato – artículo 32 de la ley 105 de 1993-, más no durante la fase de operación o de recuperación de las mismas. En este orden, el alcance de la expresión por cuenta y riesgo que el legislador consagró para este contrato, cobra importancia en la medida en que si en el valor estimado de obra que aparece en el modelo financiero del contrato, está incluida la valoración económica del riesgo constructivo asumido por el concesionario, el resultado de la fluctuación de los precios estimados en el contrato, puede operar a favor o en contra del concesionario por el alza o decrecimiento de los mismos durante la ejecución del contrato”. |
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En el artículo 22 del Decreto-ley 222 de 1983, relacionado con la figura de la modificación unilateral, se previó que si las respectivas modificaciones alteraban el valor del contrato en más un veinte por ciento (20%) de su monto inicial “… el contratista podrá desistir del contrato en forma expresa …”, dando a entender que por esta vía se ponía fin al vínculo contractual y agregando que “en tales eventos, se pasará a la liquidación del contrato.” De la misma manera, en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, al regular la figura de la terminación unilateral de los contratos estatales, se determina que “[s]i las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución”, y en seguida añade: “En este evento, se ordenará la liquidación del contrato …”. |
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La Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar. Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse. Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista: oferentes y entidad. Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego. En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario. |
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CONTRATO ADICIONAL – Se configura cuando las partes acuerdan modificación del objeto del contrato. Desarrollo normativo / REFORMA DEL CONTRATO – Se presenta por modificación del plazo o del valor / CONTRATO ESTATAL – Diferencia entre contrato adicional, adición y reforma del contrato / ADICIÓN DEL CONTRATO – Se configura cuando se adiciona su valor no más allá del 50% del valor inicial pero no se modifica su objeto / PRINCIPIO DEL EFECTO ÚTIL DE LA NORMA – Aplicación. Reforma de precios en el contrato: norma aplicable Respecto de los contratos adicionales el desarrollo legal ha transcurrido entre el Decreto Ley 150 de 1976, el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, las cuales han tratado el tema de la siguiente manera. “De acuerdo con los Decretos Ley 150 de 1976 en su artículo 45 y 222 de 1983 en su artículo 58, el contrato adicional solamente estaba concebido para modificar el plazo o el valor convenido, sin tocar, en nada, el objeto mismo del contrato. Esto condujo a destacar que en la formulación conceptual elaborada por la Ley existía una imprecisión, puesto que en manera alguna podía concebirse el contrato adicional para alterar el plazo o el valor convenido, cuando el objeto se mantenía incólume, pues se afirmó que para ello no era menester acudir a ese instrumento contractual sino que podía hacerse por vía de otra figura”. “Sólo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, porque ello implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional”[1] (Resalta la Sala)” En vigencia de la Ley 80 de 1993 el legislador hizo eco de directrices jurisprudenciales como la anterior y trabajó el tema de la reforma de los contratos, en cuanto al precio se refiere, con lo dispuesto en el artículo 40; en dicha disposición se estableció claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional, esto se deduce de lo normado en los artículos 16 y 41 de la misma Ley 80 de 1993. Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de un nuevo objeto, debe existir un nuevo acuerdo de voluntades que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional se constituyan las garantías previstas en la Ley. |
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Contrato de obra. Era contrario a la ley vigente, la suscripción de un contrato adicional cuyo propósito fuera modificar el objeto del contrato principal. Sistema de administración delegada. Está demostrado que el proyecto de construcción del nuevo Palacio de Justicia de Bogotá fue diseñado para ser ejecutado en tres etapas o fases técnicamente diferenciadas: La primera fase del proyecto consistió en la construcción del pilotaje anexo al existente/ la segunda fase correspondió a la construcción de la estructura de la edificación/ y, la tercera, a los acabados. El negocio jurídico del cual nacieron obligaciones y derechos, tanto para la entidad pública contratante como para la sociedad contratista, fue el que se materializó en el contrato N° 087 de 1987 y en sus seis contratos adicionales. El objeto del precitado contrato N° 087 de 1987 fue ejecutar, por el sistema de administración delegada, “las obras de construcción del pilotaje anexo al existente, en el Palacio de Justicia de Bogotá”. Es decir, la ejecución de la primera fase del proyecto, la cual fue concluida satisfactoriamente en su integridad, como consta en el acta de recibo de la obra suscrita por las partes. Para la ejecución de la segunda fase del proyecto, la administración estimó inconveniente celebrar un nuevo contrato con la sociedad actora, de quién, dijo, estaba inhabilitada “por la declaratoria de caducidad que le hicieran otras entidades gubernamentales”, por lo cual decidió adjudicar directamente la realización de la segunda fase a otra firma. Así las cosas, no era jurídicamente posible que la entidad contratante suscribiera un nuevo contrato adicional, para que la actora continuara con la realización de la segunda fase del proyecto, por dos razones fundamentales: En primer lugar, era contrario a la ley vigente, la suscripción de un contrato adicional cuyo propósito fuera modificar el objeto del contrato principal y, en segundo lugar, en los diversos contratos adicionales las partes habían incrementado el precio por encima del 50 o/o de la cuantía del contrato principal, circunstancias que impedían cualquier otra adición, de conformidad con el art. 58 del decreto 222 de 1983. Por consiguiente, la sociedad demandante carecía de derechos para exigir la suscripción de un contrato adicional que habría resultado, a todas luces ilegal, así como tampoco tenía en su haber la posibilidad de exigir que se suscribiera con ella un nuevo contrato con miras a proseguir con las etapas faltantes de la construcción del Palacio de Justicia. |
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Actos separables. Acto de modificación del contrato estatal. “… cuando el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo excluía de las acciones contractuales las controversias sobre actos separables, sólo estaba excluyendo las acciones sobre actos precontractuales, como las autorizaciones previstas en las normas para la celebración de contratos, la apertura de la licitación y la adjudicación de la misma, de tal manera que todos los, demás ‘actos que hacen parte de esa larga lista de actos administrativos’ contractuales no eran separables, y por consiguiente, se controvertían a través de la acción contractual. Como ejemplo de esos actos administrativos contractuales no, separables, podemos citar todos los que se expiden en la etapa de ejecución del contrato, como el que declara la caducidad, los de interpretación, modificación y terminación: unilaterales, el que hace efectiva la cláusula penal, los que decretan multas al contratista, etc., cuyas controversias se debían adelantar a través de la acción contractual; así se tratara de controversias sobre actos administrativos”. |
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CONTRATO DE CESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO / BIEN PRIVADO / CÓDIGO DE COMERCIO / MANDATO JUDICIAL / OBJETO DEL CONTRATO / NATURALEZA DEL BIEN / BIEN PRIVADO / BIEN FISCAL / IMPROCEDENCIA DE LA MODIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL “El mandatario judicial de la entidad demandada alega que al cederse el contrato, el objeto del mismo cambió y se convirtió de bien privado a bien fiscal, razón por la no podía continuársele aplicando el régimen del derecho privado, sino el régimen especial del C. Fiscal del Distrito (…) Si el arrendador del local, en el sub – lite, actuó en su carácter de secuestre del bien, al ceder el contrato transmitió al cesionario de los derechos y las obligaciones contraídas en virtud del principio de que “nadie puede traspasar mayor derecho que el suyo propio. En ese orden de ideas, las estipulaciones que se Consagraron en el contrato de arrendamiento de naturaleza privada, no podían mortificarse por una simple cesión, para convertirlo en otro de naturaleza administrativa, porque el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente, sin recibir más de los derechos que éste posee. En el sentir de la Sala, el alcalde del Distrito Especial de Bogotá, eligió el camino más corto para dar por terminados los contratos de arrendamiento, eludiendo el régimen aplicable a tales casos y Convirtiendo, como por arte de magia, un contrato privado en contrato administrativo. Olvidó el funcionario que sólo dentro de los parámetros previstos en el contrato y con aplicación de las normas del derecho común, puede darse por terminado un contrato de arrendamiento sobre establecimientos comerciales”. |
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“El legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estos son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato; sólo, cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, por que ello implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a una mera reforma del contrato, y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional”. |
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Modificación del contrato estatal. Nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. Al modificarse el objeto del contrato, se revocó, sin tener competencia, el acto de adjudicación e implicó una nueva contratación con un objeto diferente. “La modificación del programa de trabajo, en la forma como fue acordada revocó, sin que existiera competencia suficiente para ello, la resolución de adjudicación del contrato e implicó una nueva contratación con un objeto diferente al establecido en ella, pero sin modificar el precio total del contrato. El precio del proyecto, objeto de la modificación contractual, figuraba discriminado en la propuesta y, para su ejecución se asignó un nuevo plazo. Sin embargo, el valor total del contrato que comprendía la realización de cuatro proyectos de construcción de redes telefónicas, permaneció igual, determinado no ya por un objeto contractual concreto y real, sino por la voluntad administrativa de querer asignar obras en sitios distintos hasta completar su valor. En otros términos se efectuó un contrato administrativo sin la observancia del procedimiento que se había tenido en cuenta en la primera contratación, y sin la determinación precisa de la cantidad de las obras a ejecutar, o por lo menos sin el señalamiento de las reglas o datos que sirvieran para determinarla. Y no puede argumentarse que el valor adjudicado fuese un elemento determinante del objeto, ya que la licitación en forma clara precisaba el objeto contractual que fue cuantitativamente distribuido entre todos los proponentes. Eran, pues otras obras distintas a las que habían sido objeto de la licitación, las que en principio, iban a serle adjudicadas al contratista. En tales condiciones, resulta claro, que el Contrato DT-TL-026-74, al consagrar una facultad de reserva de modificación para la administración y al ejercitarse ésta, para introducir cambios sustanciales a los programas de obra otorgados mediante la Resolución 3285 de 19 de agosto de 1974, desconoció flagrantemente la existencia de la adjudicación y de las obligaciones derivadas de la misma a favor de los licitantes, es decir, contravino normas de derecho público y produjo una nueva contratación administrativa, con objeto incierto y sin el cumplimiento del procedimiento previsto en tales casos. Se configura así un objeto ilícito, que afecta el contrato administrativo de nulidad absoluta, como tendrá que declararse en este proceso, por aparecer de manifiesto en el contrato analizado”. |
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“La rigidez del principio clásico de derecho privado contenido en el postulado ‘pacta sunt servanda\ que reflejaba la inmutabilidad impuesta por la ley (‘el contrato es ley para los contratantes’, art. 1602 del C. C.) respecto de las obligaciones contraídas por las partes al celebrar el contrato y su mantenimiento invariable durante el tracto contractual, ha sido reemplazado por la flexibilidad del principio ‘rebus sic stantibus’, el cual relieva el contrato debe mantener, únicamente en cuanto subsiste inmodificada durante la etapa de ejecución o cumplimiento, la situación de sacrificio o beneficio recíprocos en que se hallaban las partes en el momento de la celebración, pero no la puede ni debe mantener cuando esa situación sufre modificaciones entre el referido momento inicial de su celebración y otro cualquiera posterior de su cumplimiento”. “Las causas de estas modificaciones sobrevinientes son de índole simplemente material o física, de naturaleza económica, o aun legal y administrativa”. “Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, darán lugar a los consiguientes ajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del área normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la Ley 4º de 1964. “Ecuación financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y por lo tanto rige también en el derecho administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no puede significar el desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella, eso se logra protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir usando la denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del contrato. |
