Tabla. Cláusulas unilaterales en contratos con régimen privado. Cláusulas accidentales. Multas, descuentos por incumplimiento, cláusula penal, terminación unilateral etc. (2023)
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Potestades unilaterales en contratos con régimen privado. Cláusulas unilaterales. Cláusulas accidentales NO son viables |
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“El artículo 33 de la Ley 142 de 1994 delimitó, en forma taxativa, los actos administrativos “por la prestación de servicios públicos” que podían expedirse para el uso del espacio público o la ocupación de bienes públicos o privados requeridos para la prestación del servicio (…)
En consecuencia, el contrato se rigió por el derecho privado y ni él, ni la Ley 142 de 1994 le otorgaban competencia a Emcali para expedir un acto administrativo mediante el cual se declarara la materialización del riesgo de incumplimiento y se dispusiera la efectividad de la póliza de seguro, pues, al tratarse de un contrato regido por el derecho privado, en principio las partes están en igualdad de condiciones y ninguna de ellas tiene prerrogativas sobre la otra, a menos que se pacte lo contrario, lo que no ocurrió en este caso. (…)
Así las cosas, al tratarse de un contrato de derecho privado de la administración, en esta relación jurídica Emcali no actuó revestido de sus facultades como administración, sino que actuó en igualdad de condiciones con el consorcio Serestel – Seres, es decir, no contaba con el poder de autotutela administrativa, ni con una posición superior o más fuerte que la del contratista, ni actuó en protección del interés colectivo, sino en una relación completamente horizontal, de igualdad, lo que le impedía arrogarse la competencia de declarar el incumplimiento del contrato”. |
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“Se advierte, igualmente, que las partes pactaron cláusulas exorbitantes en cuanto de una parte, atribuyeron a Telecom la terminación, modificación e interpretación del contrato, conforme lo preveen los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993 y acordaron que, en el evento en el que se presentara alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afectara de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidenciara que pudiera conducir a su paralización, Telecom, por medio de acto administrativo debidamente motivado, además de terminar el contrato procedería a su liquidación en el estado en que se encontrara. Así mismo procedería a declarar la caducidad, con sujeción a las normas vigentes. Acuerdos estos no previstos para los contratos sujetos al régimen privado y por lo mismo abusivas, si se considera que las mismas fueron previstas para hacer prevalecer la voluntad de la administración en orden al cumplimiento de los fines estatales que le son propios y que por lo mismo hacen posible dotar a las entidades que lo requieren, prerrogativas excepcionales y de aplicación restrictiva. Siendo así y dado que se advierte que Telecom se dotó así misma de prerrogativas, no queda sino declara la nulidad detales cláusulas, conforme lo dictamina el artículo 899 del Código de Comercio, a cuyo tenor “será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa (…)”. Lo anterior, dado que se observa el quebrantamiento del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 acorde con el cual “en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.
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“No se puede ignorar que el mismo Consejo de Estado había señalado, a propósito de la imposición de multas mediante actos administrativos en contratos regidos por el derecho privado, que “la potestad de imponer unilateralmente multas deviene directamente de la Ley y no del pacto o convención contractual, razón por la cual al no estar expresamente dicha facultad asignada por la Ley, no resulta posible para la entidad pública imponer multas al contratista”. |
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“La cláusula penal pecuniaria, que constituye un cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios surgidos del incumplimiento del contrato de tal manera que una vez probado aquel no hay necesidad de acreditar el daño sufrido ni su cuantía por hallarse ésta predeterminada en la referida cláusula, es definida por el artículo 1592 del Código Civil como “…aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.cabe agregar que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 1600 del Código Civil, “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, aunque en el evento de optar por la primera, deberá acreditar ante el juez el monto de los perjuicios realmente sufridos. Resulta claro entonces, que en el régimen de derecho privado primero deberá el juez establecer la responsabilidad del contratista incumplido, para luego deducir a su cargo la obligación de pagar el monto estipulado por las partes a título de indemnización de perjuicios en la cláusula penal pecuniaria del contrato”.
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Consejo de Estado. Régimen privado. MULTA. Poder coactivo. Igualdad de las partes (1994) |
“Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifique la imposición de la referida multa. Adicionalmente, en cada caso, el juez ponderará si la cuantía y modalidad de las multas son razonables, equitativas y compensatorias al incumplimiento total o parcial, y aun en el caso de incumplimiento tardío, o defectuoso, o si por el contrario, aquellas resultan extremas, desproporcionadas o inequitativas, lo cual le permitirá mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas, y, en fin, atemperarlas a las justas proporciones del caso.
En los contratos de derecho privado de la administración, esta no puede, como de hecho lo efectuó el INCOMEX en el caso sub – júdice, imponer las multas debatidas. Ni siquiera so pretexto de que la cláusula quinta del contrato de exportación así “lo autorice” al referirse expresamente a la aplicación de los arts. 71 a 73 del Decreto 222 / 83. Y se advirtió que la competencia de la administración depende exclusivamente de la ley y nunca de la autonomía de la ley contractual”. |
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Potestades unilaterales en contratos con régimen privado. Cláusulas unilaterales. Cláusulas accidentales Son viables |
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“La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en los contratos exceptuados del EGCAP pueden pactarse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, lo que en manera alguna las equiparara a las prerrogativas públicas de las que están investidas las entidades contratantes por ministerio de la ley”. |
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CLÁUSULAS UNILATERALES en contratos con régimen privado. Multas impuestas en contratos con régimen privado. “En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”. |
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“No se discute que en los convenios interadministrativos resulta válido que una de las partes adopte la decisión unilateral de liquidarlo, siempre y cuando ello esté expresamente pactado -pues de ahí se desprende la anuencia previa o el respectivo consentimiento pleno-, cuya precisión en la redacción permita entender, sin equívocos, que una de las partes autorizó a la otra la facultad de liquidarlo de manera unilateral mediante un procedimiento convencionalmente pactado. Esta Corporación, en cuanto al ejercicio de las unilateralidades en un contrato que se rige por las reglas derecho privado, ha señalado, por ejemplo, que para la validez de la cláusula de terminación unilateral por incumplimiento se requiere, entre otras cosas, que aquella sea pactada expresamente y que lo estipulado no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante.
(…) la liquidación unilateral de los contratos es de carácter subsidiario, pues solamente resulta procedente cuando no se haya podido llevar a cabo la liquidación bilateral. Se insiste que en los convenios interadministrativos resulta válido que las partes convengan que, ante la falta de acuerdo para liquidarlo, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, “siempre y cuando esa posibilidad haya sido prevista y autorizada dentro del pliego de condiciones o acordada en el mismo contrato”. |
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“En similar sentido, la Subsección B ha reiterado la viabilidad de este tipo acuerdos en los contratos regidos por el derecho privado, subrayando la necesidad de que se delimiten las facultades unilaterales convenidas por las partes y distinguiéndolas de las potestades excepcionales previstas en los artículos 14 a 19 de Ley 80 de 1993, en tanto que estas, además de que tienen una razón de ser y alcance distintos, están sometidas a un procedimiento administrativo para su ejercicio, lo que se justifica en que están encaminadas a evitar la paralización o afectación grave en la ejecución de los contratos celebrados para la consecución de los fines estatales”. Lo que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo”. |
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“La ley autoriza a los contratantes a subordinar los efectos de sus manifestaciones a formalidades voluntarias o a condiciones lícitas y posibles (artículos 1530 y siguientes CC).
Al margen de la aplicación general de la precitada regla, además, el código reconoce esta posibilidad, de manera implícita, en los artículos 1858 y 1979, al establecer que, en los contratos de compraventa de bienes muebles y arrendamiento, si los contratantes pactan que dichos contratos no se reputan perfectos hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida o arrendada.
Las partes de un contrato, pues, están habilitadas para someter el perfeccionamiento de contratos a solemnidades o condiciones que en principio no se requerirían, mediante una la estipulación de una cláusula especial (accidental, según el art. 1501 CC), siempre que no contraríen el orden público ni tenga objeto ilícito (art. 6, 16, 1502,1519, 1741 y 1523 CC)”. |
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[E]n el ámbito de los llamados “regímenes exceptuados” de la Ley 80 de 1993, sometidos de manera exclusiva al derecho privado, la Sala ha considerado ajustado a derecho la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, como expresión de la autonomía de la voluntad. Nada se opone a la inclusión de una cláusula contractual de terminación o resolución del contrato por incumplimiento en favor de la entidad estatal contratante. EL pacto expreso de terminación unilateral deviene del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y es, como lo sentó la Sala de un tiempo atrás, una forma de prever un efecto extintivo de las obligaciones, a través de una condición expresa cuya ocurrencia destruye el vínculo derivado del negocio jurídico y no supone, por supuesto, las prerrogativas derivadas de las cláusulas excepcionales al derecho común.
El hecho de que en los contratos de aseguramiento estuviera autorizada la inclusión de cláusulas excepcionales, no es obstáculo para que las partes pacten motivos de terminación unilateral, diferentes a los regulados por la Ley 80 de 1993. Este tipo de pactos tienen, por supuesto, control judicial, pues la otra parte del contrato podría demandar su nulidad por violar el orden público, tener objeto o causa ilícito o por ser una cláusula abusiva. También podría demandar el incumplimiento del contrato porque no se daban los presupuestos pactados para su terminación o resolución unilateral. En estos casos quien demanda deberá probar el supuesto de hecho que alega (art. 177 del C.P.C y 167 del CGP)”. |
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“TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Pacto válido entre entidades regidas por el derecho privado / CLÁUSULAS UNILATERALES – Procedencia / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL La terminación unilateral es un pacto válido entre privados, posibilidad que se basa en el entendimiento cabal de los alcances de la autonomía de la voluntad, que llega al punto de permitirle a la contraparte, cuando una de ellas ha prestado su concurso, para que, sin necesidad de declaratoria judicial, dé por terminado el contrato cuando se cumplan los supuestos que han sido previamente estipulados; esto, sin perjuicio de que la parte afectada pueda luego acudir al juez para discutir las razones que llevaron a realizar la mencionada declaratoria. (…) Inicialmente, la jurisprudencia consideró que a una entidad regida por el derecho privado no le era dado pactar cláusulas unilaterales, pues no tenía habilitación legal, una línea que dejaba en evidencia la consolidación de una posición jurisprudencial que rechazaba, por falta de competencia, el pacto y ejecución de cláusulas excepcionales, exorbitantes o unilaterales en contratos regidos por el derecho común. No obstante, con posterioridad, en reconocimiento de los efectivos alcances que tiene la autonomía dispositiva o negocial, propia de las normas de derecho privado, la anterior posición ha cedido terreno a otra perspectiva que concluye que en los contratos estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales”.
CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Validez del pacto entre las partes / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA Se concluye así que, lo que hicieron las partes del contrato de obra fue pactar, con otro nombre, una terminación unilateral del contrato, terminación que resultaba válida para los contratos que celebra una entidad estatal que se rija por el derecho privado. Por esto, no resultan de recibo las afirmaciones de la demandante cuando indicó que el tipo de pacto celebrado excedería los límites de la autonomía de la voluntad, o resultaba ser una cláusula ilícita o ineficaz que le impidiera a las partes darle aplicación a la misma”. |
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“… teniendo en cuenta que el ejercicio de las facultades de imposición de multas y de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva, que además su ejercicio se previó en el contrato y que dichas estipulaciones no comportan el ejercicio de potestades excepcionales al derecho común, ni la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son ilegales las previsiones en ese sentido de las Condiciones Generales de Contratación, ni las similares del contrato, ni los actos contractuales que con fundamento en esas estipulaciones se expidieron”. |
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“Así que entonces, en resumen, las potestades excepcionales al derecho común sólo la tienen la administración y nunca el contratista, sin perder de vista que dichas facultades sólo pueden ejercerse por aquella en la forma, por los motivos y para los fines expresamente señalados en la ley y sin perjuicio de los derechos del colaborador de la administración.
No obstante lo anterior y en tratándose de contratos que se rigen por las normas del derecho privado, nada impide que las partes en ejercicio del principio de la autonomía dispositiva o negocial, puedan pactar el ejercicio de facultades que no sean de aquellas que impliquen el ejercicio de una potestad que la ley considera excepcional, como por ejemplo la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, la cual definitivamente no es una de aquellas enlistada en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993”. |
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Cláusulas accidentales. “la Sala encuentra fundamento suficiente para la validez de las cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento dentro de los contratos que se rigen por el derecho privado, por supuesto, siempre que ellas no conlleven un abuso del derecho o el ejercicio de una posición dominante y siempre que su configuración encuentre sustento en razones sustanciales, preferiblemente de tipo objetivo, y no de poca importancia”.
“En síntesis, los particulares tienen la facultad de reglar sus relaciones jurídicas de manera específica y concreta, de acuerdo con sus intereses negóciales y mediante la inclusión de cláusulas accidentales a las que el ordenamiento le reconoce la categoría de ley entre las partes”.
“, la Sala debe aclarar que la estipulación de las figuras jurídicas antes enunciadas no se clasifica dentro de las denominadas cláusulas excepcionales, principalmente, en razón a su naturaleza convencional, ya que se originan en la autonomía negocial de las partes y no en la ley, y adicionalmente porque con ellas no se otorga a la administración el ejercicio de un poder exorbitante, por el contrario, su finalidad no es otra que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para la consecución del interés negocial.
En este sentido, debe preverse que aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allí otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensación u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesión de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos convencionales está obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevará la indemnización de los perjuicios causados al contratista”.
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Son absolutamente viables las cláusulas de terminación unilateral pactadas en desarrollo de la autonomía dispositiva, por incumplimiento de los contratos celebrados al amparo del Derecho privado.
“… la Sala considera que la ruptura unilateral de un contrato de derecho privado per se no supone una desigualdad o privilegio a favor de una de las partes, pues la terminación unilateral no comporta necesariamente el beneficio exclusivo de la parte cumplida, ya que, incluso, ésta puede resultar perjudicada, verse frustrada ante la ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la celebración de uno nuevo.
Contrario sensu, el incumplido puede salir favorecido toda vez que será librado del cumplimiento de las prestaciones o del objeto del contrato en cuya ejecución se ha visto imposibilitado.
De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos.
Esta configura la diferencia básica y primordial frente a las llamadas clausulas excepcionales propias de la contratación pública, cuyo fundamento se haya básicamente en la prevalencia del interés colectivo de la administración, entre tanto que quienes se desempeñan al amparo del derecho privado ejercen la autonomía de su voluntad en aras del interés particular del negocio y de cada uno de los contratantes.
Ahora, la viabilidad de estas estipulaciones es tan evidente, que a la luz del Derecho privado existen tipos contractuales que encuentran la fuente de la terminación unilateral por incumplimiento en las previsiones legales que gobiernan la materia. Tal es el caso, entre otros, de los contratos de compraventa (art. 1882 del C.C.), arrendamiento de cosas (arts. 1983 y 1984 del C.C.), contrato de suministro (art. 973 del C.Co.), agencia comercial (art. 1325 del C.Co.), mandato (art. 2185 del C.C. y 1279 del C.Co.) y cajillas de seguridad (art. 1420 del C.Co.)”. |
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