RUP. Enhancing the Public Procurement Suppliers Registry in Colombia PUBE
OECD (2022), “Enhancing the public procurement suppliers registry in Colombia”, OECD Public Governance Policy Papers, No. 22, OECD Publishing, Paris.
En el año 2015 la OCDE ya había presentado un Informe sobre compras públicas en Colombia: Informe disponible en la página web de la OCDE (http://www.oecd.org/)
Algunos avances de Colombia destacados en el informe de 2015:
- La implementación de herramientas para aumentar la transparencia y la eficacia en la contratación pública.
- La gestión de la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente como una entidad que ha mejorado la operación de compras en el País.
- Los incentivos que actualmente se le otorgan a la industria nacional y a las pequeñas y medianas empresas, así como a las personas con discapacidad.
- La implementación de los Acuerdos Marco de Precios como mecanismo de transparencia y eficiencia.
- El avance en la publicación de los documentos relacionados con la contratación pública.
- La implementación de mecanismos de agregación de demanda.
- La implementación de circulares, guías, manuales, sistemas de información de normatividad, jurisprudencia e información sobre la contratación pública en Colombia tanto para funcionarios como para proveedores.
- La implementación y capacitación de proveedores y funcionarios públicos del Secop II que permite la presentación de ofertas en línea y otras funcionalidades como el registro de proveedores gratuito.
- La capacitación, las líneas de atención y mesas de ayuda por parte de Colombia Compra Eficiente.
- La implementación de mecanismos como el RSS para que los proveedores tengan conocimiento de las oportunidades de negocio.
- El trabajo realizado por la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la prevención de la manipulación y colisión de licitaciones públicas.
- El trabajo realizado por los entes de control, en relación con la función preventiva de la Procuraduría (que debe incluso reforzarse) y la presentación de recomendaciones y seguimientos para mejorar las prácticas de gestión de los recursos públicos por parte de la Contraloría.
Puntos clave del informe:
La transparencia y la confianza de todos los que intervienen en la contratación pública.
La transparencia en el manejo de fondos públicos que permita a los ciudadanos monitorear y evaluar las prioridades del Gobierno, el gasto y la eficacia en el manejo de los recursos.
La publicidad de la contratación pública en todas las etapas del proceso de adquisición.
Debe existir un acceso real para la ciudadanía.
La importancia de la rendición de cuentas.
Deben salvaguardarse los secretos comerciales y aquella información que pueda ser utilizada por otros proveedores de forma desleal.
Debe existir transparencia también por parte de los contratistas en relación con la subcontratación.
La igualdad de condiciones entre proveedores y los casos de colusión y otros comportamientos que afectan la libre competencia en la contratación pública.
En este punto se resalta la tarea realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio y la recomendación es que exista una integración de datos con el SECOP II para mejorar la eficacia y rapidez con la que se opera.
La disminución de la adjudicación directa.
La contratación directa disminuye la posibilidad de acceder a los beneficios de la libre competencia, indica el informe.
Luego de analizar las diferentes modalidades de selección y de advertir que más de 60% de la adjudicación en Colombia se hace a través de contratación directa, la OCDE recomienda que las normas para justificar y aprobar excepciones a los procedimientos de contratación deben ser amplias y claras. En estos casos debe existir una supervisión adecuada, incluyendo cuando se presentan proveedores extranjeros.
También se recomienda que los procesos abiertos a la competencia debe ser el método estándar para realizar la contratación como medio para luchar contra la corrupción y lograr la obtención de precios justos y razonables.
Según informe que se muestra en el documento (Ver página 71) en Países en los que se admiten excepciones a procesos abiertos, se requiere justificación por escrito para el uso de procedimientos de licitación no competitivos, en otros países, estos procesos deben someterse a exámenes y auditorías, se aumenta el nivel del personal que autoriza este tipo de contratación, entre otras medidas.
Lo que se recomienda es que existan criterios objetivos, transparentes y equitativos para evaluar si una adquisición puede hacerse de manera directa o no, mejorar los mecanismos de supervisión y la aprobación de la limitación a la competencia a través de órganos de alto nivel, es decir, que dicha decisión no estaría en manos de los funcionarios de contratación local.
En este punto, se reitera la importancia de que Colombia Compra Eficiente siga exigiendo la publicación de la información de la contratación, sin embargo, debe mejorarse el cubrimiento de la regulación a la contratación local.
Advierte la OCDE que la mayoría de la contratación en Colombia no implica una licitación pública, por el contrario, se utiliza, en su mayoría, la contratación directa, procesos que implican solo unos pasos para la selección del contratista y procedimientos que no son públicos, afectando así la transparencia.
Así mismo, se advierte que las principales causas de contratación directa se asocian a los sectores de defensa nacional y contratación de servicios profesionales (contratación de personal). Frente a este último punto se hace referencia a la limitación presupuestal y de infraestructura que tienen las entidades públicas para la contratación de su personal.
Se advierte además, que el uso inapropiado de la adjudicación directa debe ser vista como el más grave incumplimiento de las normas de contratación y debe dar lugar a que el contrato sea declarado ineficaz, conjuntamente con la imposición de las sanciones a que haya lugar.
La OCDE advierte que Colombia está trabajando en un proyecto de ley en el que se pretende consolidar, aclarar y reducir los motivos por los cuales se pueden hacer adjudicaciones directas.
La modificación del registro de proveedores.
El costo del registro único de proponentes. El costo actual limita el registro de proveedores que actualmente es una fracción muy limitada frente al potencial de proveedores que existe en el País.
La falta de integración con otros sistemas como el financiero y las sanciones impuestas por los entes de control.
Debe evitarse la duplicidad de registros (Secop II y RUP) y disminuir las cargas y costos a los proveedores.
Reestructuración de los procesos de contratación mediante la simplificación y estandarización de procesos.
Estandarizar el proceso de evaluación de ofertas, asegurando la equidad y la transparencia.
Reducción de las excepciones a la licitación pública.
Disminuir la excesiva reglamentación, procedimientos y dificultades que tienen los proveedores en Colombia, sobre todo tratándose de las pequeñas y medianas empresas, también se advierte sobre la debilidad en los controles y/o auditorías internas, la falta de mecanismo eficaces de control de compras y la falta de comunicación a los proveedores de las oportunidades de adquisición.
Finalmente, se hace referencia a la importancia de establecer modelos de contratos para ser utilizados por todas las autoridades, al menos para las compras estándar, con herramientas de gestión de riesgo claras etc.
Para efectos de lo anterior, la OCDE presenta herramientas para el éxito de la gestión con proveedores, resaltando que es importante una colaboración abierta con el proveedor, establecer expectativas y plazos realistas, tener una buena comunicación y comprensión mutua de las necesidades, abordar los problemas de forma inmediata, entre otras recomendaciones. (Ver Página 108).
Otras recomendaciones específicas en este punto son: aumentar en lo posible la participación de proveedores extranjeros, aumentar el uso de la subasta inversa y mejorar la investigación de mercados. Además, crear una red de conocimiento para aumentar el profesionalismo de la contratación pública, de tal forma que se difundan las buenas prácticas, incrementar el uso de los Acuerdos Marco de Precios, los contratos plurianuales y los contratos con opciones. Incluir más criterios de evaluación y selección. Proporcionar mayor formación para los expertos en compras y proveedores, especialmente para los funcionarios del sector local a través del uso de herramientas de e-procurement y maximizar la transparencia estableciendo una responsabilidad clara frente a la competitividad que debe existir en el nivel regional para cumplir en conjunto, con el orden nacional, las normas de contratación.
La prevención de conflictos de intereses como causa de corrupción a través de un marco jurídico claro.
Implementar un marco jurídico claro.
Específicamente, para la OCDE el conflicto de intereses se presenta cuando un funcionario público tiene un interés privado o de otro tipo que puede influir la ejecución imparcial y objetiva de sus funciones oficiales.
Para efectos de lo anterior, la OCDE recomienda un marco jurídico claro acompañado de una descripción general, procedimientos, guías para que los funcionarios eviten situaciones de conflicto de intereses etc.
En este punto, la OCDE llama la atención que en Colombia son taxativos los casos en los cuales una persona no tiene la capacidad para contratar con el Estado (prohibiciones), sin embargo, no hay regulación en relación con los casos donde puede haber conflicto de intereses, generando que, en casos evidentes de conflicto de intereses, no se tenga una acción rápida.
Adicionalmente, se indica que la falta de flexibilidad en la aplicación de las normas, en este tema, puede llevar a que cuando surjan nuevas situaciones de conflictos de intereses la legislación sea insuficiente.
Códigos de conducta. La implementación de códigos de conducta para funcionarios y proveedores, oferentes, subcontratistas y personal temporal.
Estos Códigos de Cnducta deben estar dirigidos no solo a los funcionarios públicos sino también para los proveedores, contratistas y consultores que participan en la contratación pública. (Ver Página 46 y ss y específicamente la página 52 en la que se establecen recomendaciones concretas frente al tema).
Se advierte además, que los Códigos de Conducta deben estar acompañados de programas de formación. En este punto, la OCDE advierte que la labor realizada por la Procuraduría General de la Nación en este punto es irregular. La formación en ética y valores para los funcionarios debe ser sistemático y ampliarse a los proveedores y contratistas. (Ver página 49 y ss).
la OCDE pone de presente el tema como una de las causas más importantes de corrupción en los Países, precisando que los diferentes riesgos de corrupción se presentan en cada una de las fases del proceso de adquisición. (Recomendamos ver cuadro de la página 38 y ss en el que se muestra Los riesgos de corrupción asociados con las diferentes fases del ciclo de adquisiciones). Aquí se muestra que en los riesgos de corrupción están involucrados tanto agentes públicos como privados y uno de los mayores riesgos es el conflicto de intereses que pueden afectar la objetividad del funcionario público en la toma de decisiones.
La recomendación de la OCDE, es que Colombia tome acciones concretas y rigurosas para identificar, manejar y prevenir los conflictos de intereses en las compras públicas, precisando que la exclusión del oferente no significa resolución de un conflicto de intereses, pues entendiéndolo así, podría afectarse la libre competencia. En este punto, se recomienda la implementación de declaraciones adicionales y pasos previos antes de proceder a la exclusión de oferentes en procesos de selección.
Adicionalmente se recomienda que en el registro de proveedores queden consignadas las sanciones impuestas al contratista, durante la ejecución del contrato, sino también aquellas sanciones fiscales y disciplinarias impuestas por la Procuraduría y la Contraloría respectivamente. Todo lo anterior, dice la OCDE, debe organizarse a través de datos estadísticos que permitan proporcionar información concreta a funcionarios públicos y ciudadanos en general, para la evaluación del sistema de gestión de conflicto de intereses.
Por otra parte, la OCDE advierte que el sector privado y la sociedad civil pueden ser un organismo de control adicional, lo anterior, porque la identificación y gestión adecuada y apropiada de conflicto de intereses, no sería suficiente a través de los funcionarios públicos por sí solos.
En este punto, la OCDE recomienda impulsar proyectos para promover la integridad del sector privado, que incluya normas de ética internacional y la transparencia, pero no solo enfocado a las grandes empresas, sino también a las pequeñas y medianas. Así mismo se reitera la importancia de la participación de la sociedad civil en el control de la contratación pública y de la implementación de formularios que permitan detectar posibles conflictos de interés, así como declaraciones de integridad con la opción de publicarlos en línea.
Información divulgada por funcionarios públicos. Verificación de integridad y exactitud.
Adicionalmente, la OCDE recomienda la transparencia en relación con la información de los funcionarios que manejan la contratación pública través de los sistemas de información como el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público – SIGEP- operado por la función pública, en el que el funcionario incluye una declaración de bienes y rentas, así como la información de sus actividades económicas privadas. En este punto, la OCDE se refiere a los funcionarios públicos que puedan estar en mayor riesgo de conflicto de intereses, como aquellos que manejan la contratación pública, impuestos y aduanas aumentando el nivel de información pública que suministran sobre sus intereses privados. (Ver página 53 y ss).
En este punto, la OCDE advierte que en Colombia solo se verifica la recepción del formulario enviado por el funcionario público, por eso se recomienda la verificación de la integridad y precisión de la información suministrada.
La importancia del reporte de irregularidades y casos de corrupción por parte de funcionarios y proveedores. (Delatores)
Se recomienda incluir en la legislación leyes específicas con el fin de ampliar la protección para quienes reporten casos de mala conducta, tanto de funcionarios públicos como de proveedores.
En este punto, la OCDE advierte que Colombia Compra Eficiente NO recibe quejas ni investiga posibles casos de conflicto de intereses, debido a que no hace parte de sus funciones legales. En este punto se recomienda la implementación de herramientas como líneas telefónicas para recibir información sobre casos de corrupción, o conductas sospechosas en procesos de contratación pública.
La resolución oportuna y eficiente de los conflictos que surgen en la etapa previa a la adjudicación del contrato, la identificación oportuna de irregularidades y casos de corrupción.
La implementación de un sistema eficiente y oportuno que resuelva las quejas formuladas por los proveedores.
En este punto, la OCDE advierte que los proveedores deben contar con recursos que le permitan ayudar a hacer cumplir las normas de contratación, supervisar los procedimientos de selección de tal forma que puedan proteger su derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal.
Frente a este punto, la OCDE llama la atención que en Colombia solo pueden ser demandados o impugnados los actos administrativos definitivos, sin embargo, las decisiones previas a la adjudicación, salvo excepciones, no pueden ser impugnadas por separado, por ejemplo el proyecto e informe de evaluación final, lo cual, para la Entidad, puede ser perjudicial, pues puede generar que las situaciones que se presenten frente a un oferente no puedan ser resueltas a tiempo, tal como ocurre en otros Países, donde se exigen decisiones rápidas en cada una de las etapas del proceso de adquisición.
Para la OCDE, los mecanismos existentes actualmente en Colombia, para que un proponente gane un litigio por adjudicación ilegal de un contrato son ineficaces, debido a la dificultad de probar que efectivamente la oferta del proponente era la mejor. Adicionalmente, los procesos tardan mucho tiempo, hasta 15 años, dice el informe y, pueden tener costos legales significativos.
Para la OCDE la protección provisional (temporal) de los derechos de los proponentes es de vital importancia para la contratación, pues después de celebrado el contrato ya se crean situaciones prácticamente irreversibles y si no hay una protección provisional, después es prácticamente imposible revertir la situación y corregir la mala conducta. La idea es que el sistema permita excluir o reintegrar rápidamente una oferta cuando de forma ilegal sean excluidos.
En este punto, el Organismo hace referencia a la expedición del CPACA, específicamente frente a las medidas cautelares y, la utilización de la acción de tutela como mecanismo constitucional que está siendo utilizado por proveedores para salvaguardar sus derechos en procesos de selección, sin embargo, advierte que en muchos casos pueden presentarse excesos y generar la paralización de procesos de selección por tiempos prolongados, generándose un abuso de los derechos constitucionales frente a lo cual, debe haber una debida capacitación para los jueces que conocen de este tipo de controversias.
En este punto, se llama la atención frente a la falta de conocimientos técnicos y la actitud reacia de los funcionarios públicos para modificar sus decisiones y resolver los problemas que se presentan en la etapa anterior a la adjudicación. En este punto, la OCDE menciona los Tribunales especiales de contratación pública, sus ventajas y desventajas. (Ver Página 97).
La importancia de las instancias de observaciones presentadas por los proveedores como oportunidad para que las entidades eviten conflictos, corrijan sus errores y logren retroalimentarse.
Estas etapas del proceso de adquisición deben tomarse como una oportunidad de saneamiento y no como meras formalidades de procedimiento.
En este punto, la recomendación de la OCDE es que las audiencias que contempla la ley de contratación, puedan hacerse en línea con la posibilidad de que los oferentes presenten comentarios y reciban las respuestas en línea.
Adicionalmente, se sugiere que estas audiencias se tomen como una oportunidad para que las entidades públicas reciban retroalimentación por parte de los oferentes y así evitar futuros conflictos, más que una simple formalidad.
La contratación pública como canal fundamental para la prestación de servicios a los ciudadanos y la consecución de objetivos secundarios en el ámbito social, ambiental, etc.
En cuanto a los criterios de evaluación y de desempate, la OCDE llama la atención sobre la importancia de los incentivos que se le otorgan a las pequeñas y medianas empresas, la población con discapacidad, la industria nacional, etc., como método para lograr objetivos de políticas secundarias, sin embargo, se llama la atención en relación a la falta de medición sobre el impacto y el éxito de estas medidas, adicionalmente, se llama la atención sobre el exceso en el marco regulador que evita, en muchos casos, que las pequeñas y medianas empresas participen en procesos de adquisición por la imposibilidad de cumplir todos los requisitos impuestos por la Administración.
El fortalecimiento del mecanismo de los Acuerdos Marco de Precios.
La necesidad de extender este mecanismo a todas las entidades públicas.
La necesidad de utilizar mecanismos de mitigación de riesgos.
Las entidades públicas deben trabajar conjuntamente, en este caso, especialmente con la Contraloría General de la República.
El precio como criterio prevalente para la adjudicación del contrato. Relación calidad – Precio.
Advierte la OCDE que la concepción que se tiene de adjudicar contratos al precio más bajo es muestra de transparencia es una percepción demasiado simplista, pues siendo tan predecible este tipo de adjudicación, pueden generarse manipulaciones del mercado, lo cual implica que los responsables de la contratación busquen criterios diferentes al precio, como la calidad, el servicio, las condiciones de entrega, las condiciones de pago, garantías, etc y utilicen estos criterios para la selección en la adjudicación de contratos. (Ver página 77).
En este punto, la OCDE resalta la importancia de los estudios de mercado y sobre todo la importancia de hacerlos adecuadamente a través de funcionarios calificados y con experiencia, para evitar la manipulación de las licitaciones.
En este punto, la OCDE advierte que utilizar el precio más bajo, como único criterio de selección puede traer consecuencias negativas como la afectación de la calidad, ofertas inseguras, entre otras. (Ver página 84). No obstante, se precisa, este enfoque puede ser legítimo para adquisición de bienes estándar. En este punto, frente a los Acuerdos Marco de Precios, la OCDE recomienda que su ejecución debe extenderse, pues actualmente solo son aplicables a las entidades de orden nacional.
El uso de sistemas electrónicos para llevar a cabo la contratación pública.
El uso de sistemas electrónicos tratándose de audiencias y observaciones de proveedores que permitan la recepción y respuesta en línea.
Los mecanismos electrónicos deben ser fácil acceso para todos, incluyendo las pequeñas y medianas empresas.
La importancia de la implementación del SECOP II.
Se reconoce que en Colombia actualmente se está implementado el llamado SECOP II que permite la presentación electrónica de ofertas y otras funcionalidades en línea.
Colombia Compra Eficiente ha establecido los manuales para el sector público y privado, y está llevando a cabo capacitaciones para el uso del sistema. El objetivo es que en el año 2018 todas las entidades públicas, nacionales y territoriales, estén haciendo uso de este sistema. (Ver página 24 del informe. Desafíos que enfrenta la contratación electrónica en su implementación.).
La OCDE recomienda desarrollar sistemas que puedan medir la reducción de cargas de los usuarios con la transición a los procesos de contratación electrónica y así atraer usuarios adicionales al SECOP II.
Se deben adelantar estrategias para la adecuada planificación, control y evaluación de la progresiva implementación y expansión del SECOP II para garantizar la eficacia del sistema y la conexión con otros sistemas de información.
Debe revisarse la forma más adecuada de eliminar la duplicidad de registro de proveedores (Secop II y RUP).
Trabajar conjuntamente con la Procuraduría y la Contraloría, integrar el SECOP II con las matrices de riesgo utilizadas por la Contraloría, desarrollar alertas de gestión de riesgos en tiempo real, integrarse con el sistema de defensa de la competencia para la identificación de colusiones en procesos de selección, entre otras recomendaciones.
El fortalecimiento de las funciones de los entes de control.
La OCDE hace referencia a la labor de los entes de control y el manejo de las quejas presentadas por los proveedores, indicando que éstas deben ser manejadas de manera justa, oportuna y transparente a través de la creación de mecanismos efectivos, con el objetico de evitar malas prácticas y construir confianza con los proponentes, incluidos los extranjeros.
Adicionalmente, se recomienda delimitar la actuación de los entes de control de tal forma que los funcionarios, durante los procesos de adquisición, actúen en pro de los resultados y no evitando sanciones, evitando cualquier riesgo.
La capacitación y formación de los funcionarios que llevan a cabo la contratación pública.
Se advierte sobre la insuficiencia en la formación de los funcionarios que manejan la contratación pública en Colombia y la falta de incentivos que existen para que dichos funcionarios asistan a cursos de formación, lo que genera que la mayoría de ellos desarrollen sus conocimientos y capacidades a través de la experiencia, generando un personal poco cualificado.
La capacitación y profesionalización de los funcionarios que llevan a cabo la contratación pública deben desarrollar habilidades de liderazgo, de decisión, con el objeto de lograr contrataciones eficaces.
Se requiere que los funcionarios tengan las competencias necesarias para resolver de forma oportuna las controversias y conflictos que se presenten durante el proceso de adquisición.
Se presenta la necesidad de contratar fuerza laboral con competencias no solo en el ámbito regulatorio, sino en otros sectores como el comercial.
Para la OCDE es necesario que los funcionarios teman menos al riesgo de equivocarse o a las sanciones de los entes de control y, por el contrario, se enfoquen más en los resultados comerciales del proceso de adquisición.
La OCDE advirtió que muchas veces, por el temor que tienen los funcionarios a la imposición de una sanción, se concentran más en el cumplimiento de requisitos formales del proceso, y no en las gestión eficiente de la contratación pública, lo que genera que los funcionarios sigan procedimientos establecidos desde hace mucho tiempo, sin tomar riesgos, y sin examinar su utilidad o conveniencia para la adquisición, incluso tratándose de normas flexibles que pueden utilizar los funcionarios para mejorar los resultados de la adjudicación.
Para efectos de lo anterior, nuevamente la OCDE reitera la importancia de la capacitación de los funcionarios de tal forma que, si los operadores de la contratación tienen los conocimientos y habilidades necesarios, pueden evitar conflictos futuros.
La OCDE destaca que la falta de funcionarios calificados es una de las debilidades más frecuentes en los sistemas de contratación de sus Países miembros, por esta razón, los países deben desarrollar una fuerza de trabajo de adquisiciones con la capacidad de entregar continuamente relación calidad- precio. Así mismo, debe incentivarse y reforzar la labor preventiva de los entes de control.
Es importante la difusión de buenas prácticas para entidades públicas y proveedores y la capacitación, no solo de los funcionarios sino de los entes de control y proveedores.
