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Pólizas en contratos con régimen privado. Elemento accidental del contrato estatal. NO es requisito de perfeccionamiento o de ejecución.
By: System Administrator on jueves, junio 10

“En relación con dicho cargo, lo primero que cabe aclarar es que, tratándose de un contrato sometido a las normas del derecho privado, no se puede pregonar respecto de él la obligación de constitución de una garantía única de cumplimiento, en los términos en que la consagra la Ley 80 de 1993 -artículo 25, numeral 19[1]-, para los contratos sometidos a sus normas. Por lo tanto, de existir alguna obligación en materia de aseguramiento, será la que se derive de lo expresamente pactado por las partes en el negocio jurídico”.

Para la Sala, en “el texto contractual, se confunde la garantía de cumplimiento con la de responsabilidad civil extracontractual”. “En las referidas condiciones, se advierte que, según lo expresamente pactado por las partes en relación con las pólizas que debía constituir el concesionario, y contrario a lo considerado por el a quo, las mismas, en el marco de una relación negocial gobernada por las reglas del derecho privado no hacían parte ni de la naturaleza ni de la esencia del contrato, sino que fueron accidentales al mismo. 

En efecto, el artículo 1501 del Código Civil prevé:

 

ARTÍCULO 1501. COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

 

En el contrato bajo análisis de la Sala, las cláusulas relativas a la constitución de pólizas tuvieron su justificación en las reglas propias del derecho civil y la autonomía negocial, no en un mandato imperativo de norma especial.

 

“En efecto, en los contratos regidos por el derecho privado las garantías contractuales no hacen parte ni de su naturaleza, ni de su esencia, tampoco son un requisito para su perfeccionamiento o necesarias para su ejecución, porque ese ordenamiento no lo contempló de ese modo.

Lo anterior, en forma alguna, puede significar que no sean importantes o que no deban exigirse con rigor entre las partes de un contrato estatal regido por el derecho privado. Por el contrario, la exigencia de garantías adquiere especial relevancia en materia de contratación estatal porque buscan proteger el patrimonio público, sin embargo, en estricto rigor jurídico no constituyen requisitos de existencia o validez del negocio, porque no tienen incidencia sobre la licitud de la causa, ni la del objeto, tampoco sobre la capacidad de las partes, ni sobre otras normas de orden público que afectan su validez”. 

¿Qué pasa si el contratista NO constituye las pólizas pactadas en contrato con régimen privado?

Para la Sala no es un incumplimiento que amerite la terminación anticipada del contrato estatal. NO es un requisito para el perfeccionamiento del contrato ni de ejecución.  Es un elemento accidental.

En primer término, la Sala advirtió que la entidad pública nunca le exigió su constitución al contratista sino luego del paso de mucho tiempo, en segundo, y teniendo en cuenta que la entidad pública declaró la caducidad del contrato, conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993, “el incumplimiento que da lugar a la declaratoria de caducidad del contrato debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, características que no se pueden pregonar del incumplimiento que le fue imputado al contratista en el presente caso, toda vez que la omisión de constitución de las garantías acordadas en el contrato de concesión no conllevaba tales consecuencias y era fácilmente subsanable, tal y como en efecto sucedió”.


Consejo de Estado. Empresas Sociales del Estado. ESE. Aplicación de cláusulas exorbitantes en los contratos suscritos por las E.S.E. Hospitales.



[1] Esta norma, vigente para la época de celebración del contrato objeto de la controversia, fue posteriormente derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 7 reguló lo concerniente a las garantías en los contratos estatales.

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