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Régimen contractual de las E.S.E. Aplicación de cláusulas exorbitantes en los contratos suscritos por las E.S.E. Hospitales.
By: System Administrator on jueves, junio 10

Régimen contractual de las E.S.E. Aplicación de cláusulas exorbitantes en los contratos suscritos por las E.S.E. Hospitales.

En razón de la naturaleza de la entidad contratante, por disposición legal el régimen jurídico de sus contratos es el derecho privado. Así lo dispone el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993:

 

 ARTÍCULO.  195.- Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…)

6.  En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

De acuerdo con lo anterior y en atención a su naturaleza de empresa social del Estado[1], el Hospital XXXX, está sujeto en materia contractual a las normas del Código Civil y del Código de Comercio y sólo excepcionalmente a la Ley 80 de 1993, cuando se pactan las potestades excepcionales previstas en el citado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y únicamente en relación con las mismas, no obstante lo cual sus contratos se hallan permeados por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política[2].

Considerando que los contratos regidos por el derecho privado se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, las cláusulas exorbitantes no podrán ser aplicadas cuando las partes expresamente no las pacten en sus acuerdos negociales o se deriven de dichos pactos por la regulación expresa que de los mismos realice la legislación aplicable en cada caso[3],  bajo el entendido de que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración[4].

En otras palabras, las cláusulas exorbitantes solamente podrán ser aplicadas en los contratos regidos por el derecho privado cuando sean expresamente pactadas por las partes, eventos en los cuales las causales de aplicación y sus efectos se regirán en todo caso por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el derecho privado que, por esencia, le es aplicable.

Contrato de concesión mercantil. Contrato atípico.

En el presente caso, se observa que el contrato celebrado por las partes y en torno al cual gira la controversia, fue un contrato de concesión mercantil.

En efecto, aunque en los Códigos Civil y de Comercio -contentivos del régimen privado de los contratos-, no se encuentra tipificado un contrato de concesión como tal, lo cierto es que, en el ámbito comercial, sí existe dicho negocio jurídico, como contrato atípico de concesión mercantil, el cual corresponde a una modalidad de contratos de colaboración, que fue concebido inicialmente para aumentar, por parte de los productores, la comercialización de los productos y para conquistar y mantener mercados, siendo la finalidad tradicional de este tipo de contratos la de buscar, a través del concesionario, mejores canales de distribución de los productos o servicios, pero que puede revestir múltiples formas y modalidades.

La doctrina define el contrato de concesión mercantil como “(…) aquel en virtud del cual un empresario, llamado concedente, se obliga a otorgar a otro, llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”[5]. (…)”.

Las cláusulas excepcionales en los contratos de las ESE.

“Como ya se advirtió, los contratos de las empresas sociales del Estado se rigen por el derecho privado y, por lo tanto, se erigen a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, razón por la cual las cláusulas exorbitantes en dichos contratos no podrán ser aplicadas a menos que ellas expresamente las hayan pactado en sus acuerdos negociales, caso en el cual las causales de aplicación y sus efectos se regirán en todo caso por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el régimen privado que por esencia le es aplicable.

Así las cosas, salvo en lo que respecta a la aplicación de las cláusulas exorbitantes, cuyo pacto y aplicación se deben regir íntegramente por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, contenidas en los Códigos Civil y Comercial”.      

Frente a las cláusulas incluidas en el contrato, la Sala indicó que “si bien la Ley 100 de 1993 autorizó la inclusión, en los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, de las facultades excepcionales de los contratos estatales sujetos a la Ley 80 de 1993 -art. 14-, dicha inclusión sólo puede darse por el pacto expreso que de ellas hagan las partes en el respectivo contrato, siempre que se trate de aquellos en los que el referido estatuto autoriza su inclusión[6]. Y, siendo precisamente facultades excepcionales, no puede haber duda en relación con la intención de los contratantes de atribuir a la entidad tales prerrogativas, ajenas a los contratos regidos exclusivamente por las normas del derecho privado.

En el presente caso, de manera por demás confusa, el contrato hizo alusión a las cláusulas de interpretación, modificación y terminación unilateral y de caducidad del contrato, pero se dijo allí que se regirían por las normas del derecho privado, lo cual resulta improcedente porque, de un lado, se trata de asuntos que por su misma naturaleza no están regulados en las normas del Código Civil o del Código de Comercio; y de otro lado, por expresa disposición de la ley -numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993-, las empresas sociales del Estado están en libertad de decidir si incorporan o no esas facultades excepcionales en sus contratos, pero una vez pactadas, todo lo concerniente a su ejercicio se rige, necesariamente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en torno a dichas facultades.

En tales condiciones, y frente a la confusa redacción del negocio jurídico objeto de la controversia, haciendo una lectura conjunta de sus estipulaciones para profundizar sobre la real intención de las partes, y en consideración del régimen jurídico de derecho privado al que se halla sometido dicho contrato, para la Sala, el querer de las partes, en ningún momento fue pactar las cláusulas excepcionales de la Ley 80, pues constante y permanentemente en las estipulaciones del contrato se reiteró la remisión a las normas del Código Civil.

Ahora bien, en relación con tales estipulaciones del contrato, estima la Sala que la consecuencia no puede ser su invalidez, toda vez que, en realidad, no se acordó en ellas nada ilegal. Simplemente resultan inaplicables, en los términos en que fueron redactadas, razón por la cual deben entenderse como no escritas, en cuanto se refiere al pacto de facultades excepcionales en este contrato”.

“Teniendo en cuenta lo dicho en relación con el régimen jurídico del contrato objeto de la presente controversia y la ausencia de estipulación de cláusulas excepcionales en dicho negocio jurídico, resulta claro para la Sala que la entidad demandada carecía de facultad para expedir las Resoluciones XXX por medio de las cuales declaró la caducidad del contrato de concesión del servicio de uso público (…).

No obstante, aún si en gracia de discusión se admitiera que en el contrato sí se pactó dicha facultad excepcional, a pesar del error de haber invocado las normas del Código Civil para su ejercicio, dicho acto administrativo también se encontraría viciado por falsa motivación, en tanto el incumplimiento imputado al contratista no fue de la magnitud exigida por la ley de contratación estatal para la declaratoria de caducidad de los contratos”.

 

[1] Ley 100 de 1993. “Artículo 194.-Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

[2] Según lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007: Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

[3] Tal y como sucede, por ejemplo, con aquellos contratos en materia de servicios públicos domiciliarios respecto de los cuales, autorizadas por la ley para ello, las respectivas comisiones de regulación impongan la inclusión de cláusulas excepcionales.

[4] Artículo 38, Ley 153 de 1887.

[5] Arrubla Paucar, Jaime Alberto; “Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos”, Legis Editores S.A., 7ª ed., 2012, pg. 355.

[6] De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, resulta procedente la inclusión de cláusulas excepcionales en aquellos contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, o la explotación o concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra, de suministro y de prestación de servicios.

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