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SECOP. ¿Cuáles son los documentos que se deben publicar? ¿Qué se debe entender por recursos públicos? Sociedades de economía mixta.
By: System Administrator on mircoles, junio 9

¿Se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento los lineamientos y directrices impartidos en la Circular Externa Única del 17 de julio de 2018 en torno a la publicidad de la actividad contractual de las sociedades de economía mixta-SEM y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado-EIC?».

Conforme a lo expuesto, la Circular Externa Única de 17 de julio de 2017 –actualizada el 16 de abril de 2019– se encuentra vigente. En atención a esto, entidades descentralizadas como empresas industriales y comerciales del Estado, al igual que las sociedades de economía mixta, deben cumplir con el deber de publicidad que les atañe en virtud de los artículos 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, 9, literal e) y 11, literal g) de la Le 1712 de 2014, en los términos precisados por la circular.

De ninguna manera puede entenderse que con la expedición del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial quedaron eximidas de la obligación de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos. Primero, porque precisamente dicho auto indica que el artículo 3, literal c), de la Ley 1150 de 2007 también les resulta aplicable a dichas entidades, independientemente de su régimen contractual. Segundo, porque estas deben garantizar los principios de publicidad y transparencia, previstos en los artículos 209 y 74 de la Constitución Política. Tercero, porque las entidades estatales –incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual–, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos a los que se refiere el literal e), del artículo 9 y el literal g), del artículo 11, de la Ley 1712 de 2014, como los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–. Cuarto, porque, el auto del 25 de febrero de 2021 no suspende todo el contenido de las circulares No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, sino solo las expresiones que utilizan la frase «actividad contractual», quedando vigente lo demás –que continúa estableciendo el referido deber–. Quinto, porque el imperativo de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación se desprende además de las circulares No. 23 del 16 de marzo de 2017 y No. 007 de 2020, así como de la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–, las cuales se encuentran vigentes.

¿Cuáles son los documentos que deben publicar las cuales las sociedades de economía mixta –SEM-, y las empresas industriales y comerciales del Estado –EICE- que tengan participación accionaria igual o superior al 50%, cuando ejecutan recursos públicos?

La obligatoriedad de publicar las actuaciones contractuales de las entidades no depende de su régimen de contratación, sino de la ejecución de recursos públicos, pues así lo determinó, provisionalmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el auto del 14 de agosto de 2017. Ese deber no atiende a las condiciones de las entidades excluidas del régimen de contratación estatal, sino ─se reitera─ al hecho de que la contratación implique la ejecución de recursos públicos.

Ahora, el Decreto 1081 de 2015 señala que los documentos que deberán publicar las entidades estatales, entre estas las Empresas Sociales del Estado, son: i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato, ii) en relación con los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición se deberán publicar los documentos previstos en el manual de contratación de la entidad y, finalmente, iii) el plan anual de adquisiciones.

Frente al segundo grupo de documentos, debido a que estas entidades están sometidas al derecho privado, y por lo tanto no adelantan sus procesos con las modalidades previstas en la Ley 80 de 1993, cada una definirá en su manual el procedimiento para la contratación de sus bienes y servicios. En este sentido, la entidad lo hará ya sea por medio de un procedimiento público, mediante el cual se realice una convocatoria y una evaluación para seleccionar la oferta más favorable; o a través de una contratación directa, cuando no es necesario realizar un proceso competitivo. En estos casos, el manual definirá las etapas y los documentos que forman parte del procedimiento que realicen, y se publicarán en la plataforma del SECOP para cada procedimiento de contratación que se adelante.

¿Cuáles son los documentos que deben publicar las cuales las sociedades de economía mixta –SEM-, y las empresas industriales y comerciales del Estado –EICE- que tengan participación accionaria igual o superior al 50%, cuando no ejecutan recursos públicos?.

“En consideración a que las directrices impartidas en la Circular Externa Única del 17 de julio de 2018 hace una clara diferenciación en torno a la publicidad en el SECOP si las sociedades de economía mixta-SEM SEM o las Empresas Industriales y Comerciales del Estado-EIC contratan con o sin recursos públicos ¿Qué se debe entender por recursos públicos? […]».

De conformidad con lo expuesto, la expresión recursos públicos contenida en la Circular Externa Única del 17 de julio de 2018, es tomada de la Ley 1150 de 2007. En el contexto de dicha ley, el concepto de recursos públicos debe entenderse a partir de lo establecido en el inciso segundo del artículo 128 de constitucional, que establece que el tesoro público está conformado por los recursos de la nación, las entidades territoriales y descentralizadas. En atención a esto, tanto las empresas industriales y comerciales del Estado como las sociedades de economía mixta constituyen entidades descentralizadas, por lo que de conformidad con el artículo 128 superior, sus recursos tienen la naturaleza pública y están sujetos al control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución.

De acuerdo con la naturaleza jurídica de las empresas industriales y comerciales del Estado, estas son conformadas exclusivamente con aportes estatales, por lo que los recursos que reciben tienen un origen exclusivamente público. En ese sentido, al ejecutar tales recursos en ejercicio de la actividad contractual están obligadas a publicar los documentos antes enunciados.

Por su parte, las sociedades de economía mixta involucran aportes privados y públicos para conformar el capital social y patrimonio de tales entidades, por lo que respecto de la contratación a la que se destinen los mismos, también deben publicarse el SECOP los documentos antes mencionados. Ahora bien, si en desarrollo del objeto social de la respectiva sociedad de economía mixta se gestiona el aporte privado de manera separada del público, o si se gestionan dineros de propiedad del socio privado como utilidades o excedentes, siendo objetivamente verificable tal distinción, la contratación de celebrada con cargo a tales dineros estará relevada del deber de publicidad en el SECOP, en el entendido de que no se ha realizado con cargo a recursos públicos”. Concepto CCE. Principio de publicidad. SECOP. Entidades exceptuadas. Sociedadess de economía mixta. Recursos públicos.

Nota: En relación con auto del 25 de febrero de 2021  Ver auto de mayo 2021. Se revoca la medida de suspensión provisional porque los actos administrativos demandados fueron sustituidos integralmente, y no pueden producir efectos jurídicos hacia el futuro.

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