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Acto de apertura expedido por entidades públicas con régimen privado. NO tienen la naturaleza de acto administrativo. régimen de responsabilidad precontractual o in contrahendo.
By: System Administrator on mircoles, junio 9

Ahora bien, según aduce el demandante, el acto de apertura, representado en el pliego de condiciones, es un acto administrativo, dado que esta Corporación ha señalado que los referidos pliegos ostentan una doble naturaleza jurídica, por una parte, antes de la adjudicación del contrato, constituyen un acto administrativo de carácter general, pero, por otro lado, una vez celebrado el contrato, lo plasmado en ellos se convierte en el marco jurídico que determina el contenido y el alcance del negocio jurídico celebrado.

Al respecto, resulta importante aclarar que, en el caso bajo estudio, no se está discutiendo el hecho de que un pliego de condiciones pueda o no tener la calidad de un acto administrativo objeto de control por parte de esta jurisdicción, sino que, en el particular caso, dicho acto precontractual, por ser adoptado por el ICETEX en desarrollo de actividad contractual y su objeto, de la misma forma que lo sería para otras entidades financieras, no se cataloga como acto administrativo porque estos actos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares, lo cual no sucede en este caso.

Se precisa, además, que la jurisprudencia indicada, resalta la naturaleza de acto administrativo de los pliegos que se adoptan en el escenario de la ley 80 de 1993 o sometidos a su régimen, aspecto que, de suyo, no corresponde al analizado.

Por otra parte, es cierto que, a pesar de que la entidad demandante se regía en ese proceso de selección por el derecho privado, también debía observar los principios de la función administrativa (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007); sin embargo, esto no implica que tal deber de conducta en el desarrollo de sus competencias, imponga considerar que los actos precontractuales que profiera muten en actos administrativos o se les deba dar tal carácter por la simple observancia y cumplimiento de dichos principios. 

Bajo estas circunstancias, como ya se dijo, el ICETEX no está expresamente habilitado, constitucional ni legalmente, para que en desarrollo de su actividad contractual, incluidos sus actos previos, pueda emitir actos administrativos; además, la emisión de un pliego de condiciones (como fase previa de un contrato) no hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es viable y al respecto se precisa, que no solamente las entidades sujetas al derecho administrativo y al estatuto general de contratación de la administración pública pueden expedir pliegos para la selección de sus contratistas, pues ello es tan válido en el derecho público como en el derecho privado.

Por lo tanto, el acto de apertura, “representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego, no corresponde a un acto administrativo, sino a un acto precontractual que se rige por el derecho privado y, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de la pretensión que formula la parte actora en relación con el acto de apertura del proceso de selección XXXX, en el marco del régimen de responsabilidad precontractual o in contrahendo.

Así las cosas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 105 del CPACA, la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo, de acuerdo con la cláusula general de competencia prevista en el artículo 15 del CGP[1], a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite.

En ese sentido, como se trata de un proceso contencioso sin cuantía, el cual no está atribuido expresamente a una jurisdicción, especialidad, o a un determinado juez –arts. 17 a 22 del C.G.P–, se debe aplicar la mencionada cláusula general o residual de competencia, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 20 del citado estatuto[2]. Unido a lo anterior y, en razón del domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, para su reparto, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 28 –núm. 10[3] del Código General del Proceso, por ser la autoridad judicial a la que le corresponde decidir sobre la admisión y trámite de la presente demanda”.

[1] Artículo 15. Cláusula general o residual de competencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. 

Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. 

Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil”.

[2] Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos:

“(…)

11. De los demás procesos o asuntos que no estén atribuidos a otro juez”.

[3] Artículo 28. Competencia territorial. La competencia territorial se sujeta a las siguientes reglas: 

“(…)

10. En los procesos contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública, conocerá en forma privativa el juez del domicilio de la respectiva entidad(se destaca).
Consejo de Estado. Acto de apertura expedido por entidades públicas con régimen privado. NO tienen la naturaleza de acto administrativo. régimen de responsabilidad precontractual o in contrahendo.

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