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Factores de desempate en procesos de contratación de mínima cuantía y para los procesos adquisición en Grandes Superficies.
By: System Administrator on viernes, mayo 28

¿Considera Colombia Compra Eficiente que Ley 2069 de 2020 también derogó el numeral 7 del Artículo 2.2.1.2.1.5.2. y el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.3.del Decreto 1082 de 2015?». Concepto CCE. Factores de desempate en procesos de contratación de mínima cuantía y para los procesos adquisición en Grandes Superficies.

“Ahora bien, hasta la promulgación de la Ley 2069 de 2020, el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 regulaba los factores de desempate que debían aplicarse en los procesos de selección. En criterio de esta Agencia, dicha norma debe entenderse derogada por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Ello no solo porque el artículo 84 de esta Ley dice que «rige a partir del momento de su promulgación», es decir, desde el 31 de diciembre de 2020, sino además porque la misma disposición señala que la Ley 2069 de 2020 deroga «[…] todas las disposiciones que le sean contrarias».

Un argumento adicional para sostener esta tesis tiene que ver con el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria –o decaimiento– de los actos administrativos, regulado en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. Dado que el Decreto 1082 de 2015 es un reglamento secundum legem –es decir, que desarrolla una norma de mayor jerarquía–, la expedición de una ley en sentido formal –es decir, una fuente que condiciona el contenido de este último–, hace que la disposición reglamentaria decaiga. 

Lo explicado en los párrafos precedentes también aplica mutatis mutandis a los factores de desempate previstos en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para los procesos de mínima cuantía y adquisición en grandes superficies hasta por el monto de la mínima cuantía. A pesar de que numeral 7 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 y el 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 establecían unas reglas especiales para el desempate entre ofertas para los referidos procedimientos, el primer inciso del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no distingue modalidades de selección y regula la institución de los factores de desempate en los procesos de contratación estatal de manera integral.

Si bien el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley de Emprendimiento dispone que «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación […], las causales del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 aplican a los «[…] los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales […]», sin distinguir entre modalidades de selección.

En consecuencia, por tratarse de una norma transversal al sistema de compras y contratación pública, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es aplicable a los procedimientos de mínima cuantía y adquisición en grandes superficies hasta por el monto de la mínima cuantía, presentándose tanto la derogación como el decaimiento de los criterios de desempate previstos en el numeral 7 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 y en el 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 para estos procedimientos de selección.        

 

ii) «¿Cómo sería el procedimiento para la aplicación de los criterios de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 para los procesos de contratación de mínima cuantía y para los procesos adquisición en Grandes Superficies?».

Respecto a los factores de desempate, el primer inciso del artículo 35 de la Ley 2069 se limita a señalar que estos deben aplicarse de manera sucesiva y excluyente, respetando los compromisos internacionales vigentes. Esto significa, por un lado, que los factores de desempate deben aplicarse de tal manera que, si se presenta una situación de empate, la entidad debe resolverlo mediante la aplicación del factor del numeral 1 y de no ser posible seguir con el siguiente, y así sucesivamente hasta aplicar uno que lo resuelva.

Por otro lado, el respeto de los compromisos internacionales vigentes implica que si existe un tratado o acuerdo comercial que establezca disposiciones especiales en materia de compras y contratación pública, debe prevalecer la aplicación la regulación contenida derivada del compromiso internacional. Esto en concordancia con el artículo 2.2.1.2.4.1.1. del Decreto 1082 de 2015, según el cual «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables».​ Esto no significa que ante la existencia de tratados o acuerdos comerciales aplicables en el procedimiento de selección la entidad contratante deba abstenerse de aplicar algunos numerales del artículo 35, sino que esta debe consultar en cada caso cuáles son las disposiciones del acuerdo comercial, determinando si son o no compatibles con los factores de desempate, prevaleciendo el tratado en caso negativo.

En lo que respecta a la demostración de los supuestos fácticos y jurídicos de los factores de desempate, conviene señalar que los numerales previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no establecen un medio específico para acreditar las circunstancias a las que se refieren. Por lo tanto, corresponde a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, hay libertad probatoria. Este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral.

En caso de que no exista «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Por supuesto, el decreto reglamentario que expida el Gobierno nacional para garantizar la cumplida ejecución de la Ley 2069 de 2020 podría establecer los medios de prueba, así como las autoridades encargadas de certificar las circunstancias del artículo 35. Sin embargo, mientras ello no suceda, deberá aplicarse el criterio indicado con anterioridad”.

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