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Contrato de concesión. Generalidades. Concesión de infraestructura aeroportuaria. Registro contable de hechos económicos.
By: System Administrator on mircoles, mayo 26

La concesión – generalidades. La Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 1º de julio de 2015 enseña que la concesión administrativa: Concepto CE. Contrato de concesión. Generalidades. Concesión de infraestructura aeroportuaria. Registro contable de hechos económicos. 

[E]s un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes –dominio público–, servicios –servicios públicos– y obras –infraestructura pública, de titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales –concesiones administrativas– o contratos –negocios jurídicos públicos–, son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas –incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas– para explotarlos económicamente con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador.1

En todo caso, la concesión puede concebirse como contrato y como autorización o permiso. La jurisprudencia ha señalado:

De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso.

En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales.”2

 

Desde el punto de vista de la contratación estatal, la concesión es definida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 así:

[S]on contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

 

Características del contrato de concesión. Modalidades.

Por otra parte, la jurisprudencia ha identificado los siguientes rasgos distintivos del contrato de concesión:

[L]a Sección Tercera de ésta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.3

Finalmente, jurisprudencial y doctrinariamente se han identificado al menos tres modalidades de contratos de concesión: i) para la prestación de un servicio público, ii) para la construcción de una obra pública y iii) para la administración y explotación de un bien de carácter público.4

La normativa contable específica sobre el tema de la consulta.

“i) el Contador General de la Nación ha determinado las políticas, principios y normas sobre contabilidad que rigen para todo el sector público, incluidas las entidades descentralizadas por servicios; ii) ha establecido las normas técnicas generales y específicas, sustantivas y procedimentales, que permiten unificar, centralizar y consolidar la contabilidad pública; y iii) ha determinado los requisitos para establecer cuáles son las entidades públicas concedentes y por tanto responsables de producir, consolidar y enviar la información requerida por la Contaduría General de la Nación, en tratándose de los acuerdos de concesión –así llamados por el Régimen de Contabilidad Pública”.

Requisitos que debe cumplir una entidad para ser considerada concedente. Esencia sobre forma. “Para los exclusivos propósitos de la contabilidad pública y con independencia de que la entidad tenga o no la titularidad legal de los activos en concesión o suscriba el acuerdo de concesión, son entidades concedentes aquellas que reúnen las siguientes características:

 

i. Tienen el control de los activos en concesión. Implica el uso, disposición, administración, regulación, gestión, vigilancia y supervisión de los activos afectados a la concesión.

ii. De tales activos esperan obtener un potencial de servicio o generar beneficios económicos futuros. Nótese que la exigencia no se refiere a beneficios actuales sino futuros, y que incluso podrían no ser ciertos, ya que basta su potencialidad.

iii. Asumen los riesgos y pasivos asociados a dichos activos.

En aplicación de una metodología de análisis y valoración, las entidades pueden distribuir los riesgos entre ellas y los contratistas, y en tal virtud asumir los que puedan afrontar mejor por razones de experiencia, conocimiento o cualquiera otra circunstancia.7

Principio de esencia sobre la forma.

“Dice en lo pertinente el Decreto 2649 de 1993: ARTICULO 11. Esencia sobre forma. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente en su forma legal.

Cuando en virtud de una norma superior, los hechos económicos no puedan ser reconocidos de acuerdo con su esencia, en notas a los estados financieros se debe indicar el efecto ocasionado por el cumplimiento de aquella disposición sobre la situación financiera y los resultados del ejercicio”.  Al respecto, anota la doctrina especializada que la esencia apunta a la realidad económica.  La forma se orienta a si un hecho económico se fundamenta en requisitos de orden legal y a observar la manera en que un hecho económico puede ser descrito, más o menos objetivamente, en términos de tal orden.

Distinción entre roles operacionales y de soporte contractual para efectos de determinar qué entidad debe registrar y reportar como concedente los hechos económicos principales del contrato de concesión.

En el caso de concesión de infraestructura aeroportuaria, la Aerocivil -en calidad de entidad concedente- debe reportar a la Contaduría General de la Nación los hechos económicos exigidos por la normativa contable. Dado que, sin perjuicio de lo anterior, existen otros hechos económicos específicos vinculados al quehacer de la ANI –de alguna manera relacionados con su actividad de soporte en lo que atañe a la gestión contractual-, estos en todo caso deben ser informados por dicha entidad a la Contaduría General, para el cumplido”.

 

Roles operacionales y de soporte contractual

“i) En lo atinente al control de los activos en concesión y desde la perspectiva del servicio, la Aerocivil es quien ejecuta las actividades necesarias para administrar, mantener y operar la infraestructura aeronáutica, en desarrollo de su competencia; además dirige, planifica, opera, mantiene y provee los servicios de navegación aérea.  Es además la autoridad aeronáutica nacional, y en ese ámbito ejerce potestad regulatoria sobre una actividad altamente tecnificada y especializada sujeta a estándares e interrelaciones mundiales.

ii) En lo que respecta a la obtención del potencial de servicio, la realidad económica indica que es la Aerocivil quien obtiene los beneficios económicos de la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria, mediante las tarifas, tasas y derechos en materia de prestación de los servicios aeronáuticos que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial.

iii) En lo que a la asunción de riesgos se refiere, la Aerocivil asume los riesgos significativos asociados a los activos en concesión, toda vez que es la entidad que debe garantizar la prestación del servicio de transporte aéreo y asume con cargo a su presupuesto los vinculados a las contingencias que se derivan de la ejecución de los contratos de concesión.

El manejo de riesgos por parte de la ANI se limita a los asociados a la estructuración, celebración y gestión contractual de proyectos de concesión, por un lado, y por el otro a la arriba analizada labor de monitoreo y control en coordinación con Hacienda.

Por lo dicho, en relación con los tres puntos arriba glosados, la Sala concluye que la Aerocivil es la entidad concedente para efectos de registro y reporte a la Contaduría General de la Nación, sin perjuicio de que la ANI como agencia prestadora del servicio de soporte a la Aerocivil -tantas veces mencionado-, haga lo propio en relación con los hechos económicos de su dominio.

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