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Ley de emprendimiento. Ley 2069 de 2020. Aplicación de acuerdos comerciales.
By: System Administrator on viernes, mayo 21

Aplicación de criterios de desempate establecidos en el artículo 35 de la Ley 2069 del 2020, en relación con los términos de participación dados en los Manuales denominados, “Manual Para El Manejo De Los Acuerdos Comerciales y Manual para el Manejo De Los Incentivos En Los Procesos De Contratación” respetando en todo caso los acuerdos comerciales que Colombia actualmente tiene vigentes.

“Los factores de desempate regulados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 son exigibles desde la fecha de su promulgación, es decir, deben tenerse en cuenta en los procesos de selección que se inicien después del 31 de diciembre de 2020. Dichos factores deben aplicarse, «respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes», tal como lo establece el primer inciso del mencionado artículo. Esto significa que cada entidad estatal debe analizar, según la materia, el umbral y el régimen, qué tratados comerciales aplican para cada procedimiento de selección, armonizando la regulación de los factores de desempate prevista en aquel, con los criterios de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. En caso de contradicción, prevalece el tratado comercial en dicha materia.

En caso de que la entidad decida actualizar los términos de los manuales antes mencionados y con el fin de incorporar a los mismos la ley 2069 de 2020, por favor informar cómo se va a garantizar a las sucursales extranjeras el trato nacional al momento de la aplicación de los criterios de desempate establecidos en el articulo 35 de la mencionada ley, aquellos casos en los que un Acuerdo Comercial suscrito con Chile o Alianza Pacífico Chile, cubra un proceso de contratación de interventoría a infraestructura del transporte”.

“La vigencia de los criterios de desempate establecidos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no está supeditada a la actualización de los manuales para el manejo de los acuerdos comerciales y de los incentivos en los procesos de contratación, pues dicha Ley es posterior en el tiempo y es superior, en jerarquía, respecto de los actos normativos y las orientaciones producidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

Tampoco se debe esperar una modificación a los documentos tipo, para aplicar el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Las entidades estatales obligadas a adelantar sus procesos de selección con base en los documentos tipo deben respetar la regla de la inalterabilidad prevista en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y en las diversas resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para implementar dichos documentos. Sin embargo, esta regla no se opone al deber de acatar el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, pues este comenzó a regir a partir del 31 de diciembre de 2020. En consecuencia, las entidades estatales deben incluir en sus pliegos de condiciones  los factores de desempate previstos en el mencionado artículo 35, porque desde que esta norma inició su vigencia se incorporó de pleno derecho a los documentos tipo, en la medida en que produjo la pérdida de fuerza ejecutoria –prevista en el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011– tanto del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, como del numeral 4.6 de los documentos tipo, que a su vez se había fundamentado en el referido artículo del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior, además es coherente con lo establecido en la «introducción» de los documentos tipo, donde se establece que: «El uso de los documentos tipo no exime a la entidad estatal de la obligación de utilizar la normativa y la jurisprudencia aplicable al proceso de contratación, así como de dar cumplimiento a lo ordenado por sentencia judicial», de manera que, en las condiciones indicadas, se debe aplicar la normativa vigente.

En este sentido, cuando las entidades estatales incorporan a sus pliegos de condiciones particulares o documentos equivalentes los factores de desempate regulados hoy en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 no alteran los documentos tipo –y, en tal sentido, no atentan contra la regla de la inalterabilidad–, pues el Legislador ya modificó dichos documentos. Esto por cuanto a través de una norma de mayor jerarquía –el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020– derogó la regulación hasta ese momento vigente en el Decreto 1082 de 2015 y en las demás disposiciones reglamentarias. Los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son reglamentos supeditados al Decreto 1082 de 2015, y, por lo tanto, al quedar derogada la regulación de los factores de desempate en dicho Decreto, ha perdido fuerza ejecutoria el tratamiento normativo de los factores de desempate contenido en los documentos tipo, que se inspiraba en el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015. Así las cosas, al decaer los apartados de los documentos tipo que regían los factores de desempate, automáticamente se integra a tales documentos el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, porque tiene eficacia directa e inmediata, dado que esta no se encuentra supeditada a la expedición de un decreto reglamentario por parte del gobierno nacional.

Finalmente, cabe aclarar que en la actualidad la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente está trabajando en un proyecto de resolución que reemplaza el apartado normativo de los factores de desempate en los documentos tipo, que había antes de la entrada en vigencia del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.

De conformidad con el control de constitucionalidad realizado al Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, hecho a través de la sentencia C 620 del 2015, por favor aclarar ¿Cómo se va a asegurar el trato igualitario entre proponentes nacionales y extranjeros, en procesos de contratación de interventoría a infraestructura del transporte, cuando se pretenda dar aplicación a los criterios de desempate establecidos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020?»

Se reiteran las consideraciones anteriores, en el sentido de señalar que si existe un tratado o acuerdo comercial que establezca disposiciones especiales en materia de compras y contratación pública, prevalece la regulación contenida en aquel. Esta conclusión también se fundamenta en el artículo 2.2.1.2.4.1.1. del Decreto 1082 de 2015, según el cual «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables».​ La Ley 2069 de 2020 no establece que ante la existencia de tratados o acuerdos comerciales que rijan el procedimiento de selección el órgano contratante se debe abstener de aplicar algunos numerales del artículo 35, sino que lo que indica es que la entidad estatal debe consultar en cada caso cuáles son las disposiciones del acuerdo comercial y si son o no compatibles con los factores de desempate. En caso negativo, prevalece el tratado. Esto es acorde con la interpretación de los principios de pacta sunt servanda y trato nacional, efectuada en la Sentencia C-620 de 2015. Lo anterior, sin perjuicio del eventual desarrollo que realice el reglamento en relación con los factores de desempate de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020”.

 

TRATO NACIONAL Tratados comerciales – Reciprocidad

"El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional.

En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional, ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015".

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