Tabla. Abuso / desviación de poder en la contratación estatal.

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Consejo de Estado. DESVIACIÓN DE PODER. NO SIEMPRE SE ESTÁ FRENTE A UN VICIO POR DESVIACIÓN DE PODER. No siempre que se esté frente a un vicio por desviación de poder se está ante una finalidad personal, extraña al interés público, o que se quiera actuar con el fin de beneficiar a un tercero o a un grupo de terceros, pues en determinadas hipótesis tal vicio también estará presente de cara a situaciones en las que se quiera beneficiar a la misma administración o cuando el fin perseguido, si bien es coherente con el interés general, se aparta del fin específico contemplado en la ley para el respectivo acto, esto en tanto es factible que un acto persiga fines de interés público pero distintos a los previstos en la norma que establece la competencia (…) (2024)

DESVIACIÓN DE PODER. Lo que determina la desviación de poder son los fines, no siempre media la intención de adoptar una decisión que persiga un fin diferente al previsto por el ordenamiento jurídico, el propósito no siempre será particular, personal o arbitrario, pues podrá beneficiar a la misma administración.  

La desviación de poder consiste en aquel motivo de ilegalidad en el que pueden recaer los actos administrativos luego de que la autoridad competente decide apartarse de los fines que se pretenden satisfacer con su competencia.

Consejo de Estado. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Por objeto, causa ilícita (art. 1743, Código Civil) y desviación o abuso de poder (art. 44, núm. 3, Ley 80 de 1993). Defraudación del patrimonio público. OBJETO ILÍCITO. MANIPULACIÓN DE PROCESOS DE SELECCIÓN (…) (2024)

ABUSO/ DESVIACIÓN DE PODER. ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS A PERSONAS QUE APOYARON CAMPAÑAS POLÍTICAS. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Por objeto, causa ilícita (art. 1743, Código Civil) y desviación o abuso de poder (art. 44, núm. 3, Ley 80 de 1993). Defraudación del patrimonio público. OBJETO ILÍCITO. MANIPULACIÓN DE PROCESOS DE SELECCIÓN. Las pruebas del proceso indicaron que se configuraron las causales de nulidad de causa ilícita y desviación de poder y además la de objeto ilícito, por cuanto se demostró que el ordenador del gasto dio trámite a la adjudicación y posterior celebración de ese negocio jurídico sin observar los requisitos legales esenciales contemplados en la normativa aplicable, al manipular los procedimientos de selección para favorecer con la adjudicación, no al mejor proponente como imperativamente lo señala la ley, sino a quienes la apoyaron económicamente durante su campaña política, todo ello como parte de un actuar deliberado de quien, en lugar de atender los mandatos de probidad, rectitud y transparencia en la actividad contractual del Estado, exhibió una conducta reprochable, que hizo parte de una multiplicidad de actos de corrupción.

Consejo de Estado. DEBIDO PROCESO EN MATERIA SANCIONATORIA. Elementos. Garantías mínimas. NO toda irregularidad comporta una vulneración. En el presente caso se cubrieron esas garantías mínimas del debido proceso y los derechos de audiencia y defensa del contratista (…) (2023)

DESVIACIÓN DE PODER. La entidad demandada no incurrió en desviación de poder, pues no infringió lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ni desatendió las finalidades de las sanciones allí referidas, sino que, por el contrario, impuso la cláusula penal bajo las pautas de dicha norma y habiéndose dado las bases establecidas para ello en los artículos 1592, 1594, 1595 y 1608, numeral 1, del Código Civil.

En lo relativo a la aprobación de precios de 54 nuevas obras a 12 días de finalizar el plazo contractual, no se advierte que esa circunstancia constituya una desviación de poder, por cuanto no se demostró que, con ese pacto entre las partes, a instancia de la EDU, dicha entidad se hubiera encaminado a objetivos distintos al servicio público objeto del contrato, o a los fines estatales que debían buscarse con la contratación.

Consejo de Estado. Confirma sanción disciplinaria. PLIEGO DE CONDICIONES. Deber de cuidado en la elaboración del pliego de condiciones. FAVORECIMIENTO DE CONTRATISTA EN PROCESO DE SELECCIÓN. REQUISITOS QUE FAVORECEN A UN PROPONENTE (…)  (2023)

DESVIACIÓN O ABUSO DE PODER. Conforme al numeral 8 del artículo ibídem se señaló que el servidor público faltó al principio de transparencia toda vez que NO DEBIÓ ACTUAR CON DESVIACIÓN O ABUSO DE PODER, POR LO QUE LE ESTABA PROHIBIDO ELUDIR LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN OBJETIVA, tal y como lo consagra el numeral 8 del artículo mencionado. El demandante también infringió el principio de responsabilidad, contemplado por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto determina que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (numeral 1)44, deberán responder por sus actuaciones y omisiones jurídicas (numeral 2)45, y se suscita su responsabilidad cuando los pliegos de condiciones se elaboren en forma ambigua o confusa, de manera tal que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (numeral 3).

Consejo de Estado. ACCIÓN DISCIPLINARIA. Marco legal y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria. INHABILIDAD. Acumulación de sanciones. Revoca sanción. MULTAS. Con ellas NO se contraría el orden convencional porque NO limita el derecho político pasivo de ser elegido. ABUSO DE PODER. Conducta de los servidores públicos en la etapa precontractual y la actividad o ejecución contractual propiamente dicha. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. ORDENADOR DEL GASTO. REPRESENTANTE LEGAL. La dirección y manejo de toda la actividad es responsabilidad del representante legal. Supervisión del convenio interadministrativo. Estudios previos elaborados por otra dependencia. No exonera de responsabilidad. UNIVERSIDADES. Naturaleza jurídica y régimen de contratación de las universidades públicas CONVENIO INTERADMINISTRATIVO CELEBRADO con universidad que NO tenía experiencia y subcontrató la ejecución. MEDIDAS RESTAURATIVAS DE PERDÓN PÚBLICO. Se revocan (2023)

ABUSO DE PODER. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO. SUBCONTRATACIÓN POR FALTA DE CAPACIDAD TÉCNICA Y EXPERIENCIA DE LA ENTIDAD CONTRATISTA. “La modalidad de responsabilidad que se vincula a XXXX, provisionalmente en los cargos fue a título de culpa gravísima, en razón a que las presuntas irregularidades que se le imputaron eran por haber permitido la ejecución del convenio interadministrativo XXXX, a pesar de que la USCO no contaba ni con la capacidad técnica, ni con la experiencia específica, para adelantar la labor de interventoría técnica que le fue encomendada.

Igualmente permitió a la USCO ejecutar el contrato cuando esta no tenía la capacidad técnica ni de experiencia para hacerlo, lo que ocasionó que tuviese que subcontratar al menos el 90% de la actividades propias de la interventoría de obras civiles, con lo que actuó con abuso de poder, toda vez que ella solamente estaba autorizada a ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, vulnerando el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y los numerales 1 y 4 del artículo 26 ibidem, los cuales contienen el principio de responsabilidad de la contratación estatal, pues no protegió los derechos de la alcaldía, al permitir que subcontratistas a los que no se les evaluó su idoneidad y capacidad, fueran los que realizaron la ejecución del 90% del convenio”.

Concepto CCE. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Prohibición. Desviación o abuso del poder. El fraccionamiento del contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. ADICIÓN DEL CONTRATO. Prohibición. Monto. Limitación. Parágrafo artículo 40 Ley 80 1993. Modalidad de selección. Se podría estar frente a un fraccionamiento y/o escogencia errónea de la modalidad de selección, cuando por falencia en la estructuración del proceso la entidad constituye una conducta contraria a los principios de la contratación estatal, subestimando el valor del presupuesto del proceso de selección, para optar por la selección de Mínima Cuantía (2023)

DESVIACIÓN O ABUSO DEL PODER. FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. ELUSIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO – Prohibición – Demostración – Desviación o abuso del poder – Modalidades de selección – Desconocimiento – Principio de selección objetiva. Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública.

Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto […]

Consejo de Estado. Acto de adjudicación. Nulidad. Certificado de calidad exigido en el pliego de condiciones. Registro Único de Proponentes. RUP. Información inconsistente con balances financieros. Nulidad absoluta. La nulidad debe enmarcarse en una norma legal que expresamente prohíba el acto desplegado por la entidad estatal. Desviación de poder. Cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y requisitos previstos por la Ley incurren en abuso o desviación de poder (2022)

Consejo de Estado. PLANOS Y DISEÑOS. Entrega por parte de la entidad contratante. Responsabilidad del contratista de entregar PLANOS RÉCORD. COPIAS SIMPLES. Validez. DELEGACIÓN EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL. CLÁUSULA PENAL. Proporcionalidad. Debido proceso.  Desviación de poder. Abuso de poder. Competencia para la imposición de cláusulas penales de apremio o multas en contratos que se rigen por el Estatuto de Contratación y de RÉGIMEN PRIVADO. La pena pecuniaria NO puede constituirse como fuente de enriquecimiento de quien sufra un daño (2022)

DESVIACIÓN DE PODER. “Como concepto transversal a la actividad judicial contencioso-administrativa, encargada de juzgar los actos administrativos, la desviación de poder denuncia que la finalidad concebida para el ejercicio concreto de la respectiva función fue desfigurada por el agente que adoptó la decisión acusada. Como todo señalamiento presentado ante la jurisdicción contra la validez de un acto administrativo, debe ser probado por quien lo formula.

“… la Sala descarta el éxito de este cargo, ya que la desviación de poder sindica al funcionario que tomó la decisión de ejercer su competencia soslayando los fines que la informan, y no atiende a los hechos —en este caso, al grado del incumplimiento contractual— que motivaron la decisión, como lo expresó la apelante. En el asunto no fue probado, siquiera de modo indirecto, que el Director Técnico de Malla Vial del IDU hubiera tenido la voluntad de declarar el incumplimiento y hacer eficaz la cláusula penal del contrato atendiendo a fines distintos, contrarios o desconocedores de los que corresponden la potestad legal ejercida”.

Consejo de Estado. CADUCIDAD DEL CONTRATO. Debido proceso. No se probó el cumplimiento del contrato (2021)

PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER – Retaliación en la declaratoria de caducidad del contrato. La Sala encuentra que el contratista no demostró la desviación de poder alegada. No obra prueba en el expediente que demuestre que la declaratoria de caducidad se hizo como retaliación por las demandas interpuestas en contra del Municipio. En el aparte anterior de esta Sentencia se señalaron los aspectos sobre los cuales se concretó el esfuerzo probatorio del demandante, entre los cuales no estaba incluida la desviación de poder. Por tanto, el contratista no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y, por lo mismo, se confirmará la Sentencia de primera instancia.

Consejo de Estado. Nulidad del acto de adjudicación. El demandante debe desvirtuar la legalidad del acto. Desviación de poder. Prueba. (2021)

DESVIACIÓN DE PODER. En los términos establecidos en el artículo 84 del C.C.A., esta causal de nulidad de los actos administrativos, impone al juez el examen de la legalidad de los actos desde su propia finalidad. Al respecto, El Consejo de Estado, dijo lo siguiente: “La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.”

Por su parte, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

La Corte Constitucional ha dicho que la desviación de poder se configura: “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”^[1]. Por ende, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto.

Consejo de Estado. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Persona natural. Persona jurídica. Establecimiento de comercio. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO por desatender las modalidades de selección de la Ley 80 de 1993. Abuso o desviación de poder (2021)

DESVIACIÓN DE PODER / ABUSO DE PODER / OBJETO ILÍCITO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

La Sala verifica que el contrato materia de la litis está viciado de nulidad absoluta, por lo que así lo declarará en forma oficiosa, tal como lo impone el artículo 1742 del Código Civil, competencia ratificada por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Sometido como estaba el municipio al régimen de la Ley 80 de 1993, le correspondía acatar los principios y reglas que le son propias. (…) la jurisprudencia ha concluido que ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación. También se ha entendido por la Corporación que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil en tanto se configura objeto ilícito en la contratación que desconoce los procedimientos de selección de contratistas.

Consejo de Estado. Contrato de prestación de servicios. Derecho de acción. Acto separable. Acto precontractual. Acto jurídico unilateral. Nulidad absoluta del contrato. Legitimación en la causa. Tercero con interés. Interés directo. Naturaleza jurídica de la unión temporal Capacidad para ser parte. Juicio de utilidad. (2020)

DESVIACIÓN DE PODER. ETAPA PRECONTRACTUAL. IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL. INEXISTENCIA DE INTERÉS DIRECTO

Como la pretensión de nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios (…), se fundamenta únicamente en “la desviación de poder” y las irregularidades que, según la actora, se presentaron en la etapa precontractual, estima la Sala que no basta esa circunstancia para acreditar el interés directo para demandar la nulidad del mismo, esto es, un interés sustancial, personal, serio y actual, pues no se revela uno distinto al que lo legitimaba para obtener el beneficio esperado al considerar que fue el mejor proponente.

Consejo de Estado. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. No toda irregularidad que afecta la validez del contrato configura la nulidad absoluta del contrato. MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA. Aplicar erradamente una modalidad de selección, configura la nulidad absoluta del contrato por abuso o desviación del poder. CONTRATO DE FOMENTO. Prohibiciones. Régimen jurídico aplicable. El artículo 355 de la Constitución Política contempla la celebración de los contratos de fomento (…) (2020)

La Sala ha considerado: “cuando una entidad estatal sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 va a celebrar un contrato, debe verificar en primer lugar, cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia de su contratista y si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública para ello.” A la par, esta Subsección ha concluido que ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación”.

Consejo de Estado. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Régimen legal. Requisitos. PROCESO DE SELECCIÓN. Regulado por la ley, independientemente de la modalidad de escogencia del contratista. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Falta de requisitos legales en etapa precontractual. Celebración con desvío de  poder. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL. DESVIACIÓN DE PODER. FINALIDAD DEL ESTADO. La pavimentación, en realidad, no fue debidamente planificada -según lo estableció la administración municipal que asumió funciones en 2008-, mientras que sí se infringieron los principios de transparencia y selección objetiva, igualmente establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y se omitió la realización de los estudios previos así como la adopción de las medidas pertinentes para establecer la conveniencia y oportunidad del contrato, además de celebrarse con propósitos distintos al cumplimiento de los fines del Estado (2020)

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR OBJETO LÍCITO / DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / FINALIDAD DEL ESTADO

[E]s palmario que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto declaró la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios (…), aunque la causal de tal invalidez radica en el hecho de haberse celebrado el negocio jurídico sin el cumplimiento de los requisitos legales, especialmente, porque en su suscripción se eludieron los procedimientos establecidos en la ley para la selección del contratista, con lo cual se infringió la prohibición contenida en el artículo 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, (…) Así, en el presente caso quedó configurada la causal de nulidad absoluta prevista en los artículos 1519 y 1741  del Código Civil, -a los cuales remite de manera general el artículo 44, inciso primero, del Estatuto General de Contratación Administrativa -, esto es, adolecer el contrato de objeto ilícito por contravenir las normas legales relativas a los procesos de selección, en cuanto se desatendió, precisamente, la prohibición de eludirlos. Asimismo, el contrato fue celebrado con desvío de poder (causal tercera de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993), toda vez que –se reitera- con su suscripción no se buscó el cumplimiento de los fines estatales ni la prestación de un servicio al municipio (…) puesto que, como lo señaló la Sala, la pavimentación, en realidad, no fue debidamente planificada -según lo estableció la administración municipal que asumió funciones en 2008-, mientras que sí se infringieron los principios de transparencia y selección objetiva, igualmente establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y se omitió la realización de los estudios previos así como la adopción de las medidas pertinentes para establecer la conveniencia y oportunidad del contrato (…), además de celebrarse en mismo con propósitos distintos al cumplimiento de los fines del Estado.

Consejo de Estado. Acto administrativo. Desviación de poder cuando se expiden actos administrativos para cumplir compromisos políticos no asociados al buen servicio de la entidad. (2019)

DESVIACIÓN DE PODER. Una autoridad administrativa obra con desviación de poder, cuando a pesar de tener la competencia para dictar el acto lo expide con un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a las autoridades deben ejercerse siempre en busca del interés general, del “buen servicio público” y, por ello, un poder ejercido con fines diferentes es un poder torcido o desviado de sus propios fines.

Consejo de Estado. Contratación directa. Principio de transparencia. Nulidad absoluta. Objeto ilícito. Selección objetiva. Nulidad del contrato por celebración del contrato con abuso o desviación de poder. Solicitud de marcas en proceso de selección. (2011)

NULIDAD ABSOLUTA POR OBJETO ILICITO – Inobservancia del principio de transparencia. SELECCION OBJETIVA. Celebración el contrato con abuso o desviación de poder. “El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.

En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso.

En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.

Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura  en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder. (…).

Consejo de Estado. CONTRATACIÓN ESTATAL. Finalidad de la contratación. Interés general. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Principios de la función administrativa. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Abuso o desviación del poder. Vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva. SELECCIÓN OBJETIVA. La objetividad en la elección de un contratista en cualquier proceso de selección que se trate, hace parte integral del principio de interés general, pues por medio de éste lo que se busca es seleccionar la propuesta que sea más favorable para la satisfacción de los intereses colectivos, siendo improcedente tener en cuenta alguna consideración subjetiva. El principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. PRECIO. Otro de los factores que inciden en el principio de selección objetiva es el del precio del mercado, que es uno, aunque no el único, que deben tener en cuenta las entidades estatales al celebrar el contrato, pues éstas al definir el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad, especialidad, momento, lugar, etc., lo que procuran es que no se pague más ni menos de lo que verdaderamente cuestan para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal (2016)

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL. DESVIACIÓN DE PODER.  VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA. CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL.  Si se afirma que se celebró un contrato con vulneración al principio de selección objetiva del contratista, la elusión de ese deber legal genera la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en la causal No. 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

Pero adicional a lo anterior, al hablar de abuso o desviación de poder también deben tenerse en cuenta las causales de nulidad previstas en el régimen común, es decir las consagradas en los artículos 1740 a 1742 del Código Civil, así como también las de los artículos 899 y 900 del Código de Comercio. Según lo establecen el artículo 1741 del Código Civil y el No. 2 del artículo 899 del Código de Comercio, hay nulidad absoluta en todo contrato que tenga objeto o causa ilícitos. Luego, si se entiende que la causa es (…) [el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, que la causa ilícita es aquella contraria a la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley – art. 1524] y que la desviación o abuso de poder se configura cuando un funcionario público celebra un contrato con fines diversos a los previstos en la ley, debe entenderse también que la desviación o abuso de poder igualmente se encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato por causa ilícita prevista en el derecho común. (…)

Teniendo en cuenta que los contratos que dieron lugar al presente litigio se celebraron uno el (…) y el otro el (…), la nulidad absoluta de la que estos adolecen no se ha saneado por prescripción extraordinaria.

Consejo de Estado. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL. Presupuestos. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. DESVIACIÓN DE PODER. Inexistencia de utilización de los poderes exorbitantes por fuera del concepto de servicio público (…) (2009)

DESVIACIÓN DE PODER. “En casos como el presente, en el que la entidad sustenta su decisión en reiterados incumplimientos del contratista, fácil resulta inferir que el acto por medio del cual se declaró la caducidad se produjo con la intención de remover al contratista incumplido, en consideración a que sus graves omisiones revelaban que a futuro, no habría de ajustar su comportamiento a las exigencias del contrato”.

Consejo de Estado. ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PUBLICA. Facultades. Límites. PRINCIPIO DE LA BUENA FE. FACULTAD DISCRECIONAL. Acto de adjudicación de la licitación pública. INCONVENIENCIA PARA CONTRATAR ABUSO DE PODER (…) (2004).

DESVIACIÓN DE PODER. La administración se separó, de modo intempestivo y arbitrario, de los tratos adelantados en el proceso de licitación, esto es, en la etapa precontractual, por lo cual incurrió en abuso de su derecho de no contratar. 

El mismo, en efecto, no podía ejercerse sino en la forma prevista en la norma distrital y en los pliegos aprobados, de manera que la adopción de la decisión por fuera de las reglas trazadas constituye, en el caso concreto, un típico abuso de poder, y supone una actuación de la Administración contraria a la buena fe, prevista no solamente en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio -citados por el apoderado-, sino en el artículo 83 de la Constitución Política, normas que resultan, por lo tanto, vulneradas por los actos demandados.  Bastan las anteriores consideraciones, en opinión de la Sala, para concluir que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad, dado que infringieron las normas en que debían fundarse, especialmente los artículos que acaban de mencionarse, y fueron expedidos con desviación de las atribuciones propias de la junta directiva que los profirió.  Se revocará, por lo tanto, la decisión de primera instancia que negó las pretensiones particulares primera y segunda de cada uno de los grupos de demandantes.