Tabla. Ley de Garantías Electorales. Compilación de providencias del Consejo de Estado. Conceptos de Colombia Compra Eficiente y de los entes de control (2023)
- Corte Constitucional. Ley de Garantías. Ley 996 2005. Control de constitucionalidad (2005)
- Procuraduría General de la Nación. Directiva 007 2023. Participación en política de servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas. Elecciones.
- Colombia Compra Eficiente. ABC de la Ley de Garantías (2023)
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Consejo de Estado. Concepto. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES. Elecciones presidenciales. Prohibición de iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa. CONTRATACIÓN DIRECTA. Interpretaciones en el marco de la Ley de Garantías Electorales. CONTRATACIÓN DIRECTA. Concepto. Asociación público privada. APP (2018) |
2018 |
Consejo de Estado |
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Consejo de Estado. Ley de Garantías. Elecciones presidenciales. Alcance del artículo 33 de la ley 996 de 2005 para efectos de la contratación por misiones diplomáticas. Prohibición de contratación directa para la defensa judicial del estado. Contratación directa de bienes relacionados con el proceso de elección de congreso y presidente. CAJAS MENORES. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Prohibición de su suscripción en periodo electoral para la escogencia de presidente (2006) |
2006 |
Consejo de Estado |
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DAFP |
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Contraloría General de la República |
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CGR. LEY DE GARANTÍAS. Restricciones a la contratación estatal en etapa electoral. Tiempo de duración. CONTRATACIÓN DIRECTA. Art. 33 Ley 996 2005. Solo se restringe en elecciones presidenciales. CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Se restringen en TODO tipo de elecciones; presidenciales y regionales. El término ejecución de recursos públicos incluye no solo la entrega de recursos que hacen parte del ciclo presupuestal de la entidad, sino también la entrega de bienes fiscales (2022) |
2022 |
CGR |
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CGR. LEY DE GARANTÍAS. Marco Normativo. Alcance de las restricciones. Aplicación de restricciones a las entidades descentralizadas. CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Si fue celebrado antes de iniciar la restricción puede modificarse, cederse, prorrogarse y adelantarse las actuaciones que correspondan a su debida ejecución (2022) |
2022 |
CGR |
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Concepto CGR. Ley de garantías. TIPOS DE RESTRICCIÓN. CONTRATACIÓN DIRECTA. Artículo 33 Ley 996 2005. Aplica únicamente a elecciones presidenciales. CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Artículo 38 Ley 996 2005. La restricción no se limita a un tipo de programa o proyecto específico (2021) |
2021 |
CGR |
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Concepto CCE. LEY DE GARANTÍAS. Alcance de las restricciones en elecciones presidenciales y regionales. Prohibiciones. Instituciones educativas oficiales. CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Restricciones para la celebración de contratos y convenios interadministrativos en los comicios de cargos de elección popular: prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. La ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa. FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS. La ley de garantías aplica a los fondos de servicios educativos tanto en elecciones presidenciales como regionales (2023) |
2023 |
Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. LEY DE GARANTÍAS. Artículo 38 Ley 996 de 2005. Aplica a empresas de servicios públicos municipales (2023) |
2023 |
Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. LEY DE GARANTÍAS. Artículo 38 Ley 996 de 2005. Aplica a empresas de servicios públicos municipales (2023) |
2023 |
Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. LEY DE GARANTÍAS. Alcances. Prohibiciones. Diferencia entre las prohibiciones de los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005. CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Aplica a las dos modalidades. Alcance. Modalidad de selección (2023) |
2023 |
Colombia Compra Eficiente |
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Concepto. CCE. LEY DE GARANTÍAS. Tipos de restricciones. Artículo 38 Ley 996 de 2005. ACUERDOS VOLUNTARIOS DE CONSERVACIÓN. Tienen naturaleza contractual. Concepto. Elemento. Les aplica la ley de garantías si una de las entidades públicas es de las indicadas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (2023) |
2023 |
Colombia Compra Eficiente |
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“… a partir del 29 de junio de 2023, en virtud del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”. “… la prohibición aplica a todos los contratos o convenios interadministrativos con independencia de que estén o no precedidos de un procedimiento de selección con pluralidad de oferentes. Esto por cuanto, como se indicó, el contrato o convenio interadministrativo no se define por la modalidad de selección, sino por la naturaleza pública de quienes lo celebran, es decir, por un criterio orgánico”. |
2023 |
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Concepto CCE. CONVENIOS SOLIDARIOS. Capacidad jurídica. Capacidad técnica. Acreditación. ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS. LEY DE GARANTÍAS. Los convenios solidarios NO son convenios interadministrativos, no les aplica la Ley de garantías. CONTRATOS Y CONVENIOS. Semejanzas. Diferencias. Contraprestación. Cooperación (2023) |
2023 |
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Concepto CCE. LEY DE GARANTÍAS. Restricciones. Contratación directa. PROHIBICIÓN POR ELECCIÓN DE CARGOS POPULARES. Alcance. CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Modalidad de selección (2023) |
2023 |
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“… El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. |
2023 |
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Concepto CCE. Ley de garantías. Tipo de restricciones. Ámbito temporal. CONTRATACIÓN DIRECTA. La restricción solo aplica a elecciones presidenciales. Alcance. Excepciones. Destinatarios. CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Aplicación del artículo 38. Ley 996 2005. Contratación con recursos de organismos internacionales. Artículo 20 Ley 1150 2007. ENTES UNIVERSITARIOS AUTÓNOMOS. Autonomía. No aplica la Ley de garantías (2022)
“Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras y contratación pública, sin perjuicio de que cada entidad defina la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado contrato estatal, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. De lo anterior se desprende que la restricción aplica para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo.
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005, en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en cuenta que el régimen de los contratos con organismos internacionales, al que remite el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, aplica especialmente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Lo anterior se infiere del hecho de que este aspecto estuvo regulado en el inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone la normativa aplicable a los contratos estatales celebrados por las entidades de que trata el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Como el inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, la normativa aplicable a este tipo de contratos se rige actualmente por el artículo 20 ibidem. Dicha norma, conforme a los dos supuestos explicados en el Concepto C-374 del 27 de julio de 2020, regula la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales o del Estatuto General de Contratacion de la Administración Pública, partiendo de que el contrato ha sido celebrado por una entidad sometida.
De acuerdo con los artículos 29, 57 y 93 de la Ley 30 de 1992, los entes universitarios autónomos son entidades del régimen exceptuado, por lo que su gestión contractual no se rige por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. En efecto, esta norma define la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales o del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los contratos suscritos por las entidades del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En contraste, los entes universitarios autónomos adelantarán su gestión contractual en los términos que disponga el respectivo manual. Esto también en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –modificado recientemente por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022– sobre la aplicación de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Constitución y la ley.
Por otra parte, los entes universitarios autónomos no son ni pueden asimilarse a entidades descentralizadas y tampoco encuadrarse en el concepto de entidad territorial. Lo anterior resulta relevante para el alcance del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías, ya que los entes universitarios autónomos, de conformidad con lo desarrollado hasta este punto, no se enmarcan en las autoridades incluidas en dicha prohibición, en tanto está dirigida a los «gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital»
Incluso, se considera que los contratos con organismos internacionales tampoco corresponden a la tipología de contratos interadministrativos cuya celebración prohíbe la norma en comento. En primer lugar, el citado artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. No obstante, en la medida que tanto los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales como las personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional no están en la definición de entidad estatal del artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, carecen de la calidad que deben tener ambas partes para que el contrato se tipifique como interadministrativo.
Además, del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se infiere que los contratos celebrados en el marco del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 son diferentes a los contratos o convenios interadministrativos. En consecuencia, tratándose de dos tipologías distintas, no aplica la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías en el régimen especial de los contratos con organismos internacionales”. |
2022 |
Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. Ley de Garantías. Instituciones educativas oficiales.
“… ambas restricciones aplican a los contratos celebrados con cargo a los fondos de servicios educativos, de acuerdo con el alcance precisado frente a los artículos 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales. Por lo que, dentro de este marco general, le corresponderá a cada entidad, previo concepto de sus órganos asesores, definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado contrato estatal en específico”. “… respecto de la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías, se considera que los contratos celebrados entre los administradores del fondo y otras entidades públicas son contratos interadministrativos. En efecto, el citado artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales.
El concepto está definido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 ibidem como «Cada una de las entidades: (a) a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; (b) a las que se refieren los artículos 10, 14 y 24 de la Ley 1150 de 2007 y (c) aquellas entidades que por disposición de la ley deban aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». Aunque las instituciones educativas carecen de personería jurídica, tienen capacidad para contratar y se concreta en la competencia que le otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos. Así, conforme al literal b) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, también se considera entidad estatal todos aquellos «[…] organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. |
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Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. Ley de garantías. Prohibiciones. CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones. Adhesiones (2022)
“Conforme al numeral 15.5 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. Tratándose de las modificaciones, dependiendo de las particularidades del caso concreto, la entidad definirá si es procedente o no la inclusión de nuevas partes en el negocio jurídico. En caso de encontrarlo procedente de acuerdo con el concepto jurídico de sus órganos asesores, aquellas deben justificarse desde la perspectiva de los principios anteriormente mencionados, pues no pueden conducir a una violación de las restricciones previstas en la Ley 996 de 2005. De esta manera, para efectos del control judicial, fiscal o disciplinario, los órganos respectivos verificaran en el ámbito de sus competencias que las modificaciones no se hayan realizado contrariando la Ley de Garantías.
Bajo estas consideraciones, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar si es procedente o no la celebración de un determinado contrato en específico. Al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad”.
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2022 |
Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. Ley de garantías. Acuerdos de entendimiento o actas de entendimiento.
En los mismos no se contemplan obligaciones de comportamiento reales, ni términos imperativos u obligacionales, sino más bien clausulas programáticas que suelen contener simples exhortaciones o declaraciones de intención. Las normas que regulan los memorandos de entendimiento o cartas de intención corresponden a aquellas que de manera general le asignan las funciones a las Entidades Estatales. En este orden de ideas, este tipo de acuerdos no tienen el alcance de contrato estatal, en la medida en que no generan obligaciones para quienes lo suscriben, en consecuencia, no están sujetos a la normativa del Sistema de Compra Pública.
Al ser un documento a través del cual se materializan lineamientos o acuerdos puntales con al ánimo de culminar en un futuro y eventual un acuerdo final, su celebración, condiciones y reglas dependen de las necesidades particulares de cada uno de sus firmantes.
Ahora bien, conforme lo ha señalado esta Agencia, en la respuesta a la consulta número 4201813000001079, los memorandos de entendimiento al no tener el alcance de contrato estatal, debido a que no generan obligaciones para las partes y, por lo tanto, al no estar contemplados en la normativa del Sistema de Compra Pública, no se les aplica las restricciones contempladas por la Ley de Garantías Electorales.
No obstante, se debe tener presente que lo que determina la naturaleza jurídica de un documento suscrito por dos partes es el contenido del mismo y no la denominación que se le dé. Así las cosas, si un acuerdo de voluntades denominado memorando de entendimiento, implica el cumplimiento de obligaciones reales para las partes que van más allá de la intención de llevar a cabo un propósito común o implica que la entidad estatal recibe bienes, obras o servicios, ese documento tendrá carácter de contrato, entendido como un acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo y, en ese sentido, se deberán aplicar las norma del Sistema de Compra Pública que regulan los contratos estatales, en consecuencia, le serían aplicables las restricciones contempladas en el artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en los términos señalados a lo largo del presente concepto”.
“De acuerdo con la explicación precedente, los memorandos de entendimiento no tienen el alcance de un contrato estatal, en la medida que no generan obligaciones para las partes, por lo tanto, no están cobijados por la normativa del Sistema de Compra Pública. En consecuencia, dada la naturaleza de este tipo de instrumentos, que contienen intenciones, compromisos, aspiraciones, propósitos o que desarrollan instrumentos preexistentes, no se les son aplicables las restricciones que en materia de contratación contemplan el artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales.
Sin embargo, en cada caso debe analizarse si se está frente a un contrato estatal o frente a un memorando de entendimiento, pues lo que determina la naturaleza jurídica de un documento suscrito por dos partes es el contenido del mismo y no su denominación. Así las cosas, debe reiterarse que, si un acuerdo de voluntades denominado memorando de entendimiento, implica el cumplimiento de obligaciones reales para las partes que van más allá de la intención de llevar a cabo un propósito común o implica que la entidad estatal recibe bienes, obras o servicios, ese documento tendrá carácter de contrato entendido como un acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo y, por lo tanto, se deberán aplicar las prohibiciones que se derivan de la Ley de Garantías Electorales. Así las cosas, le compete a cada entidad que adelante los procesos de contratación determinar la naturaleza jurídica del acto y, por la tanto, la viabilidad jurídica de llevar a cabo un determinado negocio jurídico”. |
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Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. Ley de garantías. Contrato de comodato. Características. Elementos. Contrato interadministrativo.
“… los contratos de comodato entre entidades públicas tienen la naturaleza de interadministrativos, además que se celebran de forma directa, por lo que deben sujetarse a las restricciones y prohibiciones que se presentan actualmente, como es el caso de la aplicación de la Ley de Garantías Electorales”. |
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Colombia Compra Eficiente |
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Concepto CCE. Ley de garantías. Convenios solidarios. Juntas de acción comunal.
“… considerando la naturaleza jurídica de las partes, los convenios solidarios entre las entidades territoriales y las juntas de acción comunal tampoco se calificarían como contratos interadministrativos. Al respecto, esta última tipología contractual fue creada en la Ley 80 de 1993 y, aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
En este sentido, los convenios objeto de consulta no corresponden a la categoría definida en el 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, pues –tomando en consideración el citado artículo 8 de la Ley 743 de 2002– no implica una contratación entre autoridades del Estado sino un negocio jurídico entre una entidad territorial y una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro. Por tanto, los convenios solidarios entre las entidades territoriales y las juntas de acción comunal no están dentro de la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías, modificado transitoriamente por el artículo 124 de la Ley del Presupuesto, ya que –de acuerdo con la calidad de las partes– no corresponden a la tipología de contratos o convenios interadministrativos”. |
2022 |
Colombia Compra Eficiente |
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