Tabla. Anticipo y pago anticipado. Compilación de jurisprudencia (2023)
Fecha de actualización: 25 de febrero de 2023.
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Diferencia entre el anticipo y el pago anticipado |
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Concepto Colombia Compra Eficiente |
“Las entidades estatales tienen la facultad de pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos sus contratos, sin restricción o distinción respecto del tipo de negocio jurídico a celebrar y/o la modalidad de selección del contratista, ya que la ley al regularlos no efectuó esta distinción”. Diferencia entre anticipo y pago anticipado “En este punto, vuelve a ser útil la distinción que esta Corporación ha desarrollado en torno a los conceptos de «anticipo» y «pago anticipado», donde el principal criterio de diferenciación es la titularidad de esas sumas de dinero en términos patrimoniales, es decir, mientras el anticipo le pertenece a la administración, ello es, son dineros públicos el pago anticipado representa el cumplimiento de la obligación de pago del precio del contrato por parte de la administración, o sea, son dineros de propiedad del contratista”. |
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Colombia Compra Eficiente |
Es viable el pacto de anticipos y pago anticipado en contratos de prestación de servicios. “… las entidades estatales tienen la facultad de pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos en los contratos celebrados por ellas, sin restricción o distinción alguna respecto del tipo de negocio jurídico a celebrar y/o la modalidad de selección del contratista, ya que la ley al regularlos no efectuó esta distinción, por lo que es posible otorgarlos en contratos de prestación de servicios profesionales”. i) El pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada. Por tanto, los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. ii) El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. |
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ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Definición / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – Diferencia con pago anticipado / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El incumplimiento del pago causa intereses moratorios. No hay diferencia sustancial. “Precisado lo anterior, se tiene que el anticipo en algún momento fue considerado por la jurisprudencia de esta Corporación como una financiación que le otorgaba la entidad estatal contratante a su contratista. En esa medida, se trataba de un dinero que nunca salía de la esfera del dominio de la primera y, por lo mismo, se consideró que la mora en su entrega no daba derecho a reclamar intereses moratorios (Ver sentencia C.E. 10779). Por su parte, el pago anticipado, decía el Consejo de Estado, a diferencia del anticipo, sí salía de la esfera de la entidad estatal y entraba a la del contratista (Ver sentencia CE. 18709). Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho más recientemente que no hay una diferencia fundamental entre ambas figuras, puesto que ellas constituyen una forma de pago de la remuneración (Ver sentencia CE. 31682). En consecuencia, el incumplimiento en su pago da lugar al reconocimiento de intereses moratorios (Ver sentencia CE. 24812). Sin embargo, como lo indicó el apelante, el tribunal dejó de sumar los intereses producidos a favor del demandante. En consecuencia, la Sala tendrá en cuenta este rubro, pero deberá recalcularlo y no negarlo como lo solicitó el demandado, pues como se verá el reclamo de intereses moratorios no requiere de prueba concreta”. ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL – El fraccionamiento o pago parcial genera intereses moratorios [L]o cierto es que la entidad fraccionó el pago del anticipo y ello generó intereses de mora a favor del contratista, sin que tuviese que acreditar perjuicios adicionales como lo aseguró el demandado. Así, ante la falta de prueba sobre la fecha inicial de mora y para efectos de liquidar los intereses derivados del fraccionamiento del anticipo, se tomará como fecha inicial el 8 de febrero de 2008, pues ese día se hizo el primer abono, cuando, en vez de ello, debió pagarse la totalidad del anticipo, por lo que se configuró el incumplimiento causante de la mora. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Por fraccionamiento del pago del anticipo Precisado todo lo anterior, la Sala advierte el contratista se hizo acreedor de $524.635.025 por el saldo insoluto de la factura n.º 11, $12.078.075 por intereses de mora derivados del fraccionamiento del anticipo, $149.265.780 por estudios técnicos y $180.506.489 por utilidad dejada de percibir, para un total de $866.485.369. A su turno, la entidad se hizo acreedora de $551.209.133 por anticipo no amortizado. En consecuencia, una vez compensadas las deudas, hay un saldo a favor del contratista $315.276.236 que debe asumir la entidad. |
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ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE ANTICIPO DEL CONTRATO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / DIFERENCIA ENTRE PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO Y ANTICIPO DEL CONTRATO / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público, mientras que el pago anticipado corresponde a parte de la contraprestación pactada, que ingresa al patrimonio del contratista. (…) El anticipo se garantiza mediante el amparo de “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, que, entre otros, cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando este no se invierte en la ejecución del contrato. El pago anticipado, en cambio, se garantiza mediante el amparo de “devolución del pago anticipado”, el cual cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando a la terminación del contrato, el contratista no ha cumplido sus obligaciones y no se ha hecho merecedor del pago correspondiente. En ese caso, el contratista debe restituir el pago a la entidad. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DEL PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PRUEBA DEL SINIESTRO / PAGO DEL SINIESTRO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL [No] está acreditado el enriquecimiento sin causa a favor de la entidad, pues, a juicio de la Sala, era procedente hacer efectivo el amparo de pago anticipado. (…) De la lectura del contrato se desprende que las partes pactaron un pago anticipado. (…) Se tiene, entonces, que, pese a que contractualmente las partes pactaron un pago anticipado cubierto por su respectiva garantía, durante la ejecución del contrato e, incluso, durante este proceso judicial, las partes y la aseguradora, equivocadamente, entendieron al pago anticipado como un anticipo. La Sala, sin embargo, analizará el amparo de pago anticipado tal como fue pactado en el contrato y no de conformidad con el entendimiento errado que le dieron las partes y la aseguradora. (…) A fin de declarar la nulidad de los actos demandados, como consecuencia de la improcedencia de haber hecho efectivo el amparo de pago anticipado, la actora debió haber demostrado que el pago determinado en el siniestro sí estaba justificado por el contratista. Es decir, que la Unión Temporal sí había cumplido la porción del contrato que había sido remunerada mediante dicho pago. (…) Sin embargo, la aseguradora no acreditó ese supuesto, pues, por una parte, esta no demostró que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia –en virtud de lo cual la entidad estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento–, y, por otra, se limitó a afirmar en la demanda y en la apelación que la Unión Temporal había invertido los recursos del pago anticipado en la ejecución del contrato. En esa medida, no procederá este cargo de apelación”. |
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“De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en materia de contratación estatal, el anticipo se diferencia del pago anticipado, porque se trata de un préstamo que la entidad pública realiza al contratista, con el fin de cubrir los gastos inaugurales, para garantizar el inicio de la ejecución del contrato, por lo que se trata de recursos públicos”. “la Sala concluye que la privación de la libertad que soportó el contratista no fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no se trató de una medida impuesta de manera arbitraria, pues estuvo soportada en una argumentación razonada e indicios graves de responsabilidad, y que, si bien la tipificación del delito que se le imputaba no fue adecuada, para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento existían indicios que para esa etapa procesal tenían la fuerza de convicción suficiente para determinar la necesidad y la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar”. |
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Peculado por apropiación frente a particulares contratistas. Se configura mediante la apropiación por parte del contratista de los dineros públicos entregados a título de anticipo. El Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han indicado que las sumas entregadas por este concepto son recursos públicos, de propiedad de la contratante y no entran al haber patrimonial del contratista, “tienen una naturaleza especial que deriva de su entrega bajo la condición de destinarlos específicamente a la ejecución de la obra, lo que traduce su ejecución a criterio de buen uso y manejo que se garantiza mediante póliza; pues en esas condiciones se obliga a cumplir la función de manejo y correcta administración de dineros públicos”. |
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DIFERENCIA ENTRE PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO Y ANTICIPO DEL CONTRATO – Criterio diferenciador / ANTICIPO DEL CONTRATO – Titularidad / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO – Titularidad / DINEROS PÚBLICOS [V]uelve a ser útil la distinción que esta Corporación ha desarrollado en torno a los conceptos de “anticipo” y “pago anticipado”, donde el principal criterio de diferenciación es la titularidad de esas sumas de dinero en términos patrimoniales, es decir, mientras el anticipo le pertenece a la administración, ello es, son dineros públicos; el pago anticipado representa el cumplimiento de la obligación de pago del precio del contrato por parte de la administración, o sea, son dineros de propiedad del contratista. Esta diferencia conlleva una consecuencia particular, determinante en este problema jurídico, consistente en la obligación del contratista de amortizar o devolver el anticipo a la administración, pues, se insiste, se trata de dineros públicos que no son de propiedad del contratista. Así las cosas, no tiene sentido que, en los eventos de retardo en la entrega del anticipo pueda configurarse un perjuicio en favor del contratista, consistente en la diferencia del valor actualizado al momento de su entrega efectiva y el momento en que, según el contrato, debió entregarse, porque el anticipo no le pertenece al contratista y, en cualquier caso y según la forma de amortización pactada, deberá ser devuelto en su totalidad a la administración. En otras palabras, el contratista no puede ser titular de la indexación monetaria de un dinero que no le pertenece. |
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La diferencia entre estos conceptos está dada por la destinación que debe darse a dicha suma “puesto que mientras el anticipo se entrega al contratista para que éste invierta en la ejecución del contrato y por ello no ingresa al patrimonio del contratista sino que sigue perteneciendo a la entidad que lo gira, el pago anticipado, es simplemente la remuneración entregada antes de que se cumplan las obligaciones contractuales del contratista, de modo que puede ser gastada por éste sin ninguna limitación”. |
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“ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO – Limitación a la libertad de negociación de las partes / ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO – Su monto no podrá exceder el 50% del valor del contrato / ADICIÓN DEL CONTRATO – No puede superar el 50% del valor inicial. El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece una limitación legal a la libertad de negociación de la forma de pago de precio del contrato estatal, en relación con el anticipo o pago anticipado, así: i) se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato y, ii) los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. “Salvo la disposición legal del artículo 40, en la Ley 80 de 1993 no se encuentran otras reglas específicas acerca del anticipo o pago anticipado, por lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha acudido, con apoyo en las normas generales de la Ley 80 de 1993 y en las del derecho común, a las siguientes reglas que determinan el plazo aplicable para el cumplimiento de obligación de pago del anticipo, que son en su orden: i) el plazo pactado en el contrato para el pago del anticipo, ii) el plazo previsto en el contrato para el pago de las cuentas u obligaciones contractuales, iii) el plazo que se aplique de acuerdo con la Ley especial del contrato, si la hubiere y, a falta de todos los anteriores resulta aplicable, iv), el plazo del artículo 855 del Código de Comercio, esto es ,“un mes después de pasada la cuenta”. (…) El dies a quo o tiempo en que comienza y finaliza la mora en la obligación de entrega del anticipo o de pago anticipado, no puede entenderse exigible la obligación únicamente por el hecho de la cuenta de cobro o requerimiento del contratista, sino que debe tenerse en cuenta la fecha en que se encuentren cumplidos los requisitos para ejecución del contrato, de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993″. |
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CE 2014 En esta Sentencia, la Sala estima pertinente precisar el manejo de las dos figuras, el anticipo y el pago anticipado. |
¿El anticipo es un préstamo que se le hace al contratista? a Sala se pregunta de dónde derivarían las entidades estatales contratantes facultades o autorizaciones legales para conceder préstamos al contratista con cargo a recursos públicos? La Sala aclara: El Anticipo es una simple modalidad de pago convenido como retribución a las prestaciones que el contratista asume con la entidad estatal. ¿En caso de que el anticipo fuera un préstamo al contratista, cuál sería el soporte presupuestal de la entidad que permita destinar una partida de sus recursos al otorgamiento de créditos? La Sala aclara: Por regla general los contratos estatales suelen corresponder al rubro de inversiones. Tratándose de préstamos al contratista no podría registrarse con el objeto del contrato en virtud del principio de universalidad. ¿En realidad el dinero que se entrega por anticipo NO ingresa al patrimonio del contratista? La Sala aclara: Si el anticipo tuviera el carácter de préstamo, se estaría hablando de un contrato de mutuo en los términos del Art. 2.221 CC y ss. Y en este caso es claro que quien recibe el dinero a título de mutuo se convierte en su verdadero propietario. Conclusión: El Anticipo es una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa. Recordó la Sala que tanto por el anticipo como por el pago anticipado el contratista debe responder de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista. Las dos figuras forman parte del precio y constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal, que si se incumplen, dará lugar a una circunstancia constitutiva de incumplimiento que dará lugar al reconocimiento de intereses. Las dos están consagradas jurídicamente en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80/93. La diferencia radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto a las cantidades para desembolsar salen del tesoro público y por tal razón deben tener especial cuidado en su manejo. Específicamente indicó:
“Siguiendo el lineamiento trazado, la Sala concluye que el anticipo que por virtud de la celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa.
Ciertamente, tampoco resulta acertado considerar que el gran rasgo diferenciador que existiría entre el anticipo y el pago anticipado consista en que el manejo que el contratista imprima al primero de ellos debe estar debidamente justificado en la ejecución del contrato, mientras que el pago anticipado entraría al haber del contratista quien podrá disponer del mismo como a bien lo tuviera, pues en modo alguno puede pasarse por alto que en el evento de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, éste siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado.
Desde la perspectiva inversa debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar.
Por último resulta relevante poner de presente que la fuente normativa de estos dos conceptos, tal como ya se anotó, encuentra su fundamento en el parágrafo del artículo 40 del Estatuto de Contratación Estatal cuyo propósito al incluirlos dentro del mismo precepto más que fincar unas diferencias en su trato jurídico, radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto las cantidades a desembolsar salen del tesoro público y por tal razón debe tenerse especial cuidado en su manejo.
En consecuencia, para determinar la modalidad de pago pactada en cada caso concreto habrá de acudirse al tenor en que la misma fue plasmada por la entidad estatal en el pliego de condiciones y por las partes en el respectivo negocio jurídico.
Ahora bien, en atención a lo expuesto la Sala considera que pese a que en el caso en examen se encuentra que en el pliego de condiciones se pactó la obligación de efectuar un pago anticipado, al paso que en el contrato se estipuló la entrega de la misma parte del precio a título de anticipo, lo cierto es que establecer con absoluta exactitud cuál fue la modalidad de pago acordada es un asunto que no cobra verdadera relevancia si se tiene en cuenta que por un lado en ambos textos contractuales los términos pactados en cuanto a la forma de pago fueron casi idénticos y de otra parte, sea que se trate de anticipo o de pago anticipado, ciertamente en ambos casos se trata de la obligación que asumió la entidad estatal contratante de pagar, bajo la modalidad correspondiente, el precio acordado como contraprestación a las obligaciones que a su turno asumió el contratista particular y las consecuencias por razón de la inobservancia por parte de la entidad estatal serían las mismas”. |
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ANTICIPO – Nulidad absoluta / ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO – No podrán exceder del 50 por ciento del valor del contrato Dentro de los elementos que conforman el acervo probatorio se encuentra claramente demostrado que en la cláusula segunda del contrato se pactó un “anticipo” que ascendía al setenta y cinco por ciento (75%) del valor total del contrato, porcentaje acerca del cual la entidad territorial demandada ha señalado que constituye una suma superior a la permitida legalmente y que, por esa razón, se abstuvo de hacer el pago respectivo. Desde la perspectiva de la naturaleza de las normas jurídicas, la Sala encuentra que la primera parte de la norma transcrita [artículo 40 de la Ley 80] se puede calificar como dispositiva y la segunda, necesariamente, como imperativa. En efecto, según la concepción y el texto mismo de la norma legal transcrita las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo y en tal sentido la norma es dispositiva, pero en el supuesto de que las respectivas partes contractuales, en ejercicio de su autonomía, pacten un pago anticipado o un anticipo, la segunda parte de la norma tiene un carácter diferente al que se advierte en la primera, puesto que de manera inequívoca y perentoria se prescribe, a manera de prohibición, que el monto del anticipo “no podrá exceder” del porcentaje indicado. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al “cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala la inclusión en la cláusula segunda del contrato relacionada con un anticipo del setenta y cinco por ciento (75%), evidentemente contraría la limitación normativa referida. En la parte resolutiva de la sentencia la Sala declarará la nulidad absoluta de la cláusula segunda del contrato en estudio, debido a que se fijó a título de anticipo el monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor total del aludido vínculo, cuestión que va en contra de la expresa prohibición legal comprendida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. |
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PAGO ANTICIPADO – Ingresa al patrimonio del contratista / ANTICIPO – Mecanismo de financiación del contratista. Sigue siendo dinero público / ANTICIPO – Los rendimientos son recursos de capital En la jurisprudencia y la doctrina es claro que como el pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones, cuando la entidad estatal contratante pacta entregar al contratista recursos a título de pago anticipado, ingresan al patrimonio de éste, pudiendo en consecuencia disponer de ellos como propietario, sin restricciones. Por el contrario, cuando los recursos afectos al contrato se entregan al contratista a título de anticipo, se entiende que se trata de un mecanismo de financiación, de modo que siguen siendo dineros públicos que requieren de garantías y reglas para su manejo e inversión. (…) Estima la Sala que por tratarse de recursos públicos, la expresión “tesoro” ha de entenderse como “tesoro público”, que en concordancia con las normas orgánicas del presupuesto, significa también que los rendimientos producidos por los anticipos son recursos de capital tanto en el presupuesto general de la Nación como en el presupuesto de los establecimientos públicos, pues son producidos por recursos que se entregan para su administración y no a título de pago”. |
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En este pronunciamiento, se perfila “una significativa aproximación al tratamiento análogo o equivalente que debe otorgársele a las figuras del anticipo y el pago anticipado, de modo que, con independencia del título bajo el cual se habrían de entregar los dineros, en ambos casos su traslado constituye una forma de pago del valor del contrato, por manera que la omisión de dicha carga en el tiempo y forma previstos generará en cabeza de la entidad contratante la obligación de reconocer perjuicios al contratista”. Se indicó en la sentencia: En esta oportunidad y sin que la Sala se ocupe de tomar partido en relación con decisiones anteriores con respecto a la diferencia entre anticipo y pago anticipado, porque no es el tema discutido, se recoge la tesis de la improcedencia de la causación de intereses moratorios respecto de las sumas dinerarias objeto de anticipo cuando la entidad estatal incurre en mora, para en cambio señalar que se deben por el solo hecho de la mora, por las siguientes razones: a. Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento completo, total y oportuno, es una obligación sancionada por el ordenamiento jurídico que no puede quedar en forma alguna a la decisión, arbitrio o voluntad de ninguna de las partes.
b. La cláusula de anticipo es accidental, se inserta y pacta expresamente por las partes (art. 1501 c.c), y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y un derecho para el contratista (art. 1.602 C.C.).
Por consiguiente, en caso de incumplimiento o de renuencia a su cumplimiento, el contratante cumplido o presto al cumplimiento, está legitimado para exigir la prestación in natura (la misma convenida) o el subrogado pecuniario (en cuanto sea admisible y posible) con la indemnización de perjuicios. Y, tal exigencia, de acuerdo con las características del título obligatorio y de la ley, podrá realizarse mediante las acciones pertinentes, ordinarias y ejecutivas, en este último caso, no por la abstención, incumplimiento, sino por la prestación misma siempre, que tratándose del anticipo este sea una suma dineraria específica, concreta y singular.
c. Habiéndose acordado plazo o término para el cumplimiento del anticipo, en las voces del artículo 1608 c.c., y, dejándolo transcurrir sin entregarlo en la oportunidad debida, por esta sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado.
Dicho precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”.
Y en los términos del artículo 1625 C.C., uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (art. 1626 ibidem), por lo mismo, si la obligación relativa al anticipo no se cumple dentro del término estipulado, se incurre en mora.
d. El artículo 1617 del Código Civil en punto de las obligaciones dinerarias y de la indemnización de perjuicios por la mora, con absoluta claridad y precisión establece: “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
Sobre el punto la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido: “Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal”. e. Por otra parte, la distinción entre “anticipo” y “pago anticipado” para desestimar en el primer caso y admitir en el último los intereses moratorios partiendo de la pertenencia y amortización de los recursos, no es afortunada, por cuanto, la mora en el cumplimiento de la obligación y no en el pago, es el presupuesto de los intereses.
Es evidente que el contratista tiene derecho a recibir en la oportunidad pactada el anticipo y, si la entidad estatal no lo entrega en el término o plazo cierto consagrado en el contrato, de suyo, incurre en mora y, por su virtud, se generan y causan los intereses moratorios. (…).
En otras palabras, mientras no se satisfaga el pago -o la entrega- del anticipo, la demora en la entrega del mismo, representa cabalmente un caso de incumplimiento de la obligación de entregarlo respecto del tiempo. Ese caso omiso en el cumplimiento de su entrega en la fecha pactada, el retardo en la ejecución de un compromiso contractual, permiten concluir que si la administración incumple el compromiso contractual de entregar el valor que ha prometido al contratista en anticipo, para los fines que ya también han sido precisados*, está facultado el contratista, en su condición de acreedor de una prestación que no le ha sido cumplida, a reclamar los intereses que la mora genera, la cual ocurre y se debe en virtud de la ley**, y de cobrarlos ejecutivamente, si la administración se niega su reconocimiento.***
En conclusión, los intereses de mora se deben en virtud de la ley, ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal contraída y la entrega del anticipo en una relación contractual con el Estado, así se estén entregando dineros públicos y antes de la iniciación del contrato, no se libera de ser cumplida en la fecha convenida, ni libera a la entidad contratante incumplida responda por la sanción prevista, en este caso, los intereses de mora.****
f. A más de lo anterior, debe precisarse que el anticipo es parte integrante del valor o precio del contrato y de la retribución del contratista; que al tenor del artículo 90 de la Constitución Política el Estado debe indemnizar el daño antijurídico causado, esto es, aquel que no se tiene el deber legal o contractual de soportar y, aún proveniente de una actividad lícita; que según el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” y, que la Ley 80 de 1993, contiene específicas previsiones sobre el equilibrio económico del contrato; así, el numeral 8º del artículo 4º, impone a las entidades estatales el deber de adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”; el del numeral 1º del artículo 5º reconoce a los contratistas el “derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” y a “que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”; el inciso 2º del numeral 1º del artículo 14, prevé para aquellos casos en que las entidades estatales hagan uso de las potestades excepcionales, el deber de éstas de proceder “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y [a aplicar] los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial” y el inciso 1º del artículo 27, al referirse a la ecuación contractual establece que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.
Tan es el anticipo una forma de pago del valor del contrato, que es en la cuenta que la entidad contratante paga por este concepto, en la que hace los descuentos que ordena la ley a todo pago que ocasione la ejecución de un contrato para con el Estado.”
*Para cubrir los costos iniciales del contrato: adquisición de maquinaria, materiales, pago de mano de obra, combustibles, etc. En el caso del contrato 199/97, que es título de ejecución en el presente proceso, se dijo en el pliego de condiciones que el anticipo se debía utilizar preferentemente en la instalación de campamentos, compra de materiales, transporte de equipos y personal, pagos a los trabajadores vinculados de manera exclusiva a la ejecución de la obra del contrato y demás costos directos de la obra” (fl. 54 C. tercero). ** Artículos 1616 y siguientes C. Civil. *** Ante todo debe tenerse en cuenta que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. De ahí que si se pacta la entrega de anticipo y se indica el momento en que la misma debe producirse, no hay impedimento alguno para exigir su cumplimiento con las sanciones pecuniarias que la mora acarrea. **** El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habrá quedado privado temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que debía ser ejecutada la obligación de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras palabras se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. La ley ha establecido que los daños y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de dinero son los intereses de mora (Cristian Larroumet en Teoría General del Contrato Vol. II. Pag. 76. |
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CE 2004 |
“Esta Sección reiteró la existencia de diferencias entre los dos conceptos señalados y con apoyo en las mismas concluyó acerca de la improcedencia de reconocer intereses moratorios en aquellos eventos en los cuales la entidad estatal contratante incurría en mora en el pago del anticipo:
Por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.
“Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios.
“Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización. En el caso concreto el demandante demandó la indemnización de perjuicios por la no entrega oportuna del anticipo, para lo cual reclamó el pago del valor indexado a la fecha en que se produjeron los desembolsos y la liquidación de intereses moratorios.
“Como se indicó, la no entrega oportuna del anticipo no necesariamente genera la condena al pago de intereses moratorios propia del incumplimiento de obligaciones de pago de sumas de dinero; por tanto, era carga del demandante demostrar la existencia de los perjuicios derivados de tal omisión, lo que no ocurrió.
“En efecto, el demandante no acreditó que la falta de entrega oportuna del anticipo le hubiese causado perjuicios imputables a la entidad, Se tiene así que se condicionó la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista a la entrega del anticipo, de lo cual se infiere que el contratista no estaba obligado a iniciar la obra sin el anticipo; de manera que, si ejecutó la obra sin haber recibido la totalidad del anticipo, obró por su cuenta y riesgo, renunciando al derecho de no adelantar el contrato sin ese dinero. Por esta razón los perjuicios causados por esta circunstancia – la iniciación de la obra con antelación de la entrega del anticipo – no resultan imputables a la entidad”. |
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CONTRATO DE SUMINISTRO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO – Contradicción con el pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE – Aclarar las contradicciones entre las cláusulas del contrato y el pliego de condiciones / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SILENCIO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO / PAGO AL CONTRATISTA / PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE La contradicción que se presentó en el pliego de condiciones entre el numeral 3.6 y la cláusula cuarta de la minuta del contrato, sólo correspondía aclararla a la administración en el acto de adjudicación. El silencio de la administración no significaba el rechazo de la forma de pago de la propuesta, sino por el contrario su aceptación y por ello debió expresamente manifestarlo. (…) cuando de los términos del pliego de condiciones se desprenden manifestaciones inequívocas de la administración, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre tales condiciones y con mayor razón si se trata de aspectos en los cuales anunció “reservarse el derecho de aceptarlos o no”. |
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La Sección
Tercera del Consejo de Estado, en pronunciamiento del año 2006, reflexionó en
relación con el tratamiento conceptual hasta ese momento dispensado a las
figuras del anticipo y el pago anticipado y en esa oportunidad, por el
contrario, puso de presente
“Sobre los intereses que la sociedad ejecutante liquidó, por la mora en el pago del anticipo, cabe señalar que esta Sala ha exigido la demostración, a través de un juicio ordinario, de la existencia de perjuicios provenientes del no pago oportuno de las sumas convenidas a título de anticipo. (…). “Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta Corporación, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal.
“En la primera hipótesis, se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. Por el contrario, en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad”.
“Bajo estas premisas, la Sala ha desestimado el reclamo de intereses moratorios cuando la Administración no cumple en la oportunidad legal con el anticipo, la procedencia de la ejecución coactiva para el pago de la prestación dineraria y se ha determinado la necesidad de solicitar y acreditar otros perjuicios, en tanto, la admite respecto del pago anticipado. (…)”.
La Sala ha sostenido en varias providencias que los dineros que se entregan al contratista por concepto de anticipo son dineros públicos que le siguen perteneciendo a la entidad contratante mientras el contratista no los amortice totalmente, por cuanto es “un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.” |
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“En consecuencia en los contratos que celebren las entidades estatales es viable la entrega de anticipo o pago anticipado de acuerdo con la naturaleza de la prestación a desarrollar por el contratista. “De una parte, el anticipo, diferente a pago anticipado, son dineros de la Administración, administrados por el contratista. Tanto es así que el contratista tiene que presentar una garantía única, en la cual se ampara entre otros el manejo del anticipo y dicho anticipo lo va amortizando el contratista, por descuentos que le hace la Administración a las sumas que ésta misma le debe pagar.” |
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