Tabla. Aportes parafiscales. Sistema General de Seguridad Social (2023)
Sistema General de Seguridad Social Aportes parafiscales | |
“Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que la obligación de certificar el pago de aportes parafiscales con la presentación del ofrecimiento en los procesos de selección no se limita a que el proponente aporte tal declaración, sino que la entidad contratante debe verificar el cumplimiento de tal aspecto y, de ser el caso, requerir al oferente para que soporte probatoriamente tal declaración”. | |
Determina el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios. | |
En el concepto se desarrolla la figura de la reviviscencia de normas derogadas a raíz de la declaratoria de inconstitucionalidad de otros preceptos, indicando que ante el vacío legal se hace necesario acudir a esta figura para la reincorporación al ordenamiento jurídico del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 por cuatro razones fundamentales: 1. La creación de un vacío normativo. 2. La vulneración de derechos fundamentales. 3. La necesidad de garantizar la supremacía de la Constitución. 4. La norma reincorporada es constitucional. | |
“… la Sala debe precisar que el legislador a efectos de determinar el IBC de los trabajadores independientes ha desarrollado la materia, a partir de un sistema presuntivo de ingresos, en los artículos 204 de la Ley 100 de 1993, 18 de la Ley 1122 de 200730, 33 de la Ley 1438 de 2011, 135 de la Ley 1753 de 201531 y 244 de la Ley 1955 de 2019. Como acertadamente el juez de primera instancia indicó, esta Sección ordenó, en la sentencia de 5 de mayo de 2022, el cumplimiento del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011. En atención a lo dispuesto, el gobierno nacional expidió el Decreto 1601 de 2022”. | |
La Sala revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad absoluta del contrato y en su lugar, declaró la ineficacia de pleno derecho. El contrato nunca nació a la vida jurídica, ni tuvo ningún efecto debido a que su objeto era de imposible realización. Por la misma razón, no proceden restituciones mutuas, en especial porque las bicicletas y sus kits nunca fueron entregados y el departamento del Magdalena tampoco pagó por esos bienes”. Razones: 1. El objeto del contrato era la adquisición de 3.500 bicicletas que debían entregarse “hasta el 31 de diciembre de 2016, término que se comenzaría a contar desde el cumplimiento de los requisitos de ejecución”. 2. Previo a la ejecución, el demandante debía aportar la garantía de cumplimiento y el paz y salvo de aportes parafiscales y, posteriormente, para recibir el pago, debía allegar las facturas y una certificación de recibido a satisfacción. El departamento del Magdalena requería obtener el registro presupuestal y aprobar la garantía de cumplimiento. | |
Régimen privado. Incumplimiento en el pago de aportes parafiscales durante la ejecución del contrato estatal. Cláusula penal.
“En desarrollo de la ejecución del contrato, la gestoría administrativa, encargada de su seguimiento técnico y financiero, puso en evidencia que el contratista incurrió en varios incumplimientos asociados al retraso en el pago de los salarios a los trabajadores, el no pago de sus salarios en la segunda quincena de noviembre, el no pago de aportes a seguridad social y parafiscales, no entregó los documentos soporte del pago de sus obligaciones laborales, no dispuso del equipo de trabajo mínimo exigido contractualmente ni de las herramientas adecuadas requeridas para el cumplimiento del objeto encomendado”.
“Con fundamento en la cláusula 25 del contrato20, Ecopetrol S.A., el 16 de diciembre de 2010, notificó al contratista de su decisión de terminar unilateral y anticipadamente el contrato, con sustento en el incumplimiento de sus obligaciones laborales. Se aclara que no existió propiamente una decisión que precediera esa comunicación, por lo que se deduce que el mencionado oficio es el instrumento contentivo de la intención de la entidad contratante de poner fin anticipado al vínculo negocial.
La motivación expuesta en esa comunicación, respecto de las razones que condujeron a la terminación, estribaron en la inejecución de obligaciones contractuales que se concretó en el retraso del pago de salarios a los empleados, así como en el no pago oportuno de aportes a la seguridad social y parafiscales y la no entrega de los documentos relacionados con las obligaciones laborales, todo lo cual conllevó a la paralización total de las actividades contratadas, entre los días 25 a 29 de noviembre de 2010 y desde el 11 de diciembre hasta la fecha en que fue adoptada esa decisión.
Además, le informó que lo anterior era constitutivo de incumplimiento definitivo del objeto del contrato, lo que daba lugar a su terminación anticipada y que, como consecuencia, procedería a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en el monto del 10% del valor estimado del contrato que equivalía a $332’387.932”. | |
Rechazo de la oferta por incumplimiento en el pago de aportes parafiscales. En la sentencia se explicó que el Departamento rechazó la oferta por considerar que el demandante tenía una deuda con el ICBF – Aportes parafiscales. El Juez de primera instancia DECLARA LA NULIDAD del acto de adjudicación y el Consejo de Estado confirma.
“En Resolución N° XXX, el departamento de Antioquia adjudicó el contrato objeto de la Selección Abreviada Mediante Subasta Electrónica XXX, a la sociedad XXXX Ltda., por considerar que la sociedad hoy demandada no había satisfecho la totalidad de los requisitos establecidos en el proceso de selección, en particular, en materia de aportes parafiscales”.
El Juez de primera instancia indicó que “la exigencia contenida en el pliego de condiciones de la convocatoria XXX se limitaba a que los oferentes acreditaran el pago de aportes parafiscales únicamente durante los seis meses anteriores al proceso de selección, de suerte que, en su criterio, no le era dable al departamento de Antioquia rechazar la oferta de XXX Ltda. bajo la causal atinente al suministro de información contradictoria o errónea, sobre la base de las obligaciones pendientes en la vigencia 2010; cuando dicha proponente había cumplido el requisito establecido en el pliego de condiciones ajustándose estrictamente a los expresos términos del mismo.
Con fundamento en ello concluyó que, sin negar la importancia del pago de los mencionados aportes en el marco de la contratación estatal, debía recalcarse que ese aspecto, siendo solo un habilitante, no podía ser empleado para ponderar las ofertas ni para disponer su rechazo, por lo que en el sub judice debía declararse la nulidad de la resolución enjuiciada, ya que la información entregada por XXX Ltda. para participar en la convocatoria no era contraria a la verdad, y además, la decisión de la Administración había sido extemporánea”. | |
Aportes parafiscales. Acuerdos de pago. Para la sala el acuerdo de pago suscrito entre el ICBF y la sociedad XXXX respecto de las sumas que esta última adeudaba por concepto de aportes parafiscales, no generó un cambio sustancial en su relación obligacional y mucho menos la sustituyó con una nueva (novación), pues simplemente, de acuerdo con la potestad legal conferida, amplió el plazo para su pago.
“… en definitiva, se advierte que la decisión proferida por la UAESP, contenida en la resolución XXX en la que declaró inhábil la oferta presentada por la unión temporal XXXX, atendiendo los argumentos exhibidos con anterioridad, y, subsecuentemente, eligió como adjudicatario al consorcio XXXX, estuvo soportada en las disposiciones contenidas en los términos de condición y en la normativa vigente para la época de los hechos. | |
“Al respecto, el Consejo de Estado, consideró que el artículo en mención tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y de los aportes parafiscales; y que para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por lo tanto, solo se da cumplimiento a la obligación en la medida en que se hayan realizado el pago de los aportes en su totalidad y no de manera parcial”. | |
Concepto CCE. Ejecución del contrato estatal. Ley 80 de 1993. Art. 41. Aprobación de garantías contractuales. Secop II. Aportes parafiscales. Verificación. Contrato de prestación de servicios. Afiliación a ARL. Riesgos profesionales. Requisitos de perfeccionamiento y requisitos de ejecución. (2022) | “… las entidades estatales cuando estas celebren contratos de prestación de servicios con una duración superior a un mes, es obligatorio su cumplimiento de manera que antes de la ejecución del contrato el contratista debe estar afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales…”. Acreditación de la Seguridad Social Integral en las diferentes etapas de los procesos de contratación pública, en particular, el Sistema de Riesgos Laborales. “… cuando una entidad celebre un contrato de prestación de servicios superior a un mes tiene por obligación la afiliación del contratista al Sistema General de Riesgos Laborales previo al inicio de la ejecución del contrato, con la finalidad que exista cobertura y se pueda acudir a dicho sistema en caso de que se concreten los riesgos durante la ejecución del contrato. De este modo, si bien la omisión de realizar la afiliación previa, para efectos de que exista la cobertura indicada, no afecta la validez ni la existencia del contrato por cuanto no es un requisito para su perfeccionamiento, es una obligación que debe cumplir la entidad previo al inicio de la ejecución del contrato y que se deriva de las normas señaladas en párrafos precedentes. En tal sentido, debido a que la normativa expuesta deberá ser aplicada por las entidades estatales cuando estas celebren contratos de prestación de servicios con una duración superior a un mes, es obligatorio su cumplimiento de manera que antes de la ejecución del contrato el contratista debe estar afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales, aunque el pago de los aportes al sistema se realice durante la ejecución de este. Dicha afiliación deberá ser efectuada por el contratante, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012 y el incumplimiento de esta obligación, hará responsable al contratante de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar”. |
Concepto CCE. Contrato de interventoría. Forma de pago. Forma de contratación. Vinculación del personal del interventor. Libertad de empresa. Aportes parafiscales. (2022) | Interventor. Estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito de ejecución de los contratos estatales. El contrato de interventoría y la libertad de empresa al momento de vincular el personal del interventor. Forma de pago en el contrato de interventoría. La seguridad social Integral en las diferentes etapas de los procesos de contratación pública. Presupuesto oficial por factor multiplicador.
ii] Vinculado el personal necesario conforme a la regla anterior, también será deber del interventor establecer la forma y cuantía en la que deberá informar y probar a la entidad estatal el cumplimiento del pago de la seguridad social. Como bien señala la petición una variable del pago de la seguridad social es el pago recibido por el interventor por el trabajo realizado, pago al que tendrá derecho de acuerdo a la forma de pago que se ha estipulado en el contrato. Entonces, el interventor con apoyo de su equipo jurídico y técnico deberá: revisar el contrato y los documentos que lo complementan y determinar, si se ha comprometido o no a vincular el personal que dedicara a la labor de interventoría mediante contrato de prestación de servicio o mediante contrato laboral y, igualmente, adelantar el trámite de cobro de los servicios prestados ante la entidad pública de la forma en que se pactó en el contrato, soportando en dicho trámite el pago de la seguridad social conforme a la vinculación que haya realizado al personal, es decir, demostrando el pago a la seguridad social que como patrón haya realizado en caso de que su personal, y de acuerdo a su compromiso, sean vinculados por contrato laboral o; demostrando el pago realizado por sus prestadores de servicio en la cuantía que se encuentra estos obligados a pagar”. |
“… si la persona natural se encontraba afiliada como cotizante dependiente al régimen contributivo y celebra un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con una entidad estatal, debe reportar la novedad de afiliación como independiente y cotizar en esta calidad, demostrando el cumplimiento de este deber, como requisito para el pago, en los términos del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007”. | |
“… en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar”.
Verificación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
“… la verificación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica:
i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y
ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas.
Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar. | |
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Aportes a la Seguridad Social Integral – Supuesto. Facultad de certificar aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cuando la relación laboral surge entre el trabajador y las personas naturales o jurídicas que conforman el consorcio y/o unión temporal. Sin perjuicio del contenido de las cláusulas que se hayan pactado en cada contrato, frente a la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, los consorcios y uniones temporales pueden asumir la obligación de certificar aportes al Sistema en función de dos supuestos: i) cuando la relación laboral en virtud de la cual se debe hacer el aporte es entre el trabajador y el consorcio o unión temporal directamente; y ii) cuando el representante legal del consorcio o unión temporal es designado para ello, a pesar de que la relación laboral es entre el trabajador y las personas que conforman la figura”. | |
En relación con los proponentes plurales -consorcios y uniones temporales– y a efectos de su consulta, puede afirmarse que cada uno de los miembros o integrantes del consorcio o de la unión temporal deberá acreditar encontrarse afiliado y al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, para lo cual deberá realizar la acreditación según su naturaleza jurídica.
Lo anterior toda vez que, según se explicó, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 define los consorcios y las uniones temporales como un negocio jurídico de carácter privado con la finalidad de que dos o más personas naturales o jurídicas se asocien para la celebración, adjudicación y ejecución de un contrato estatal, sin personería jurídica, en donde sus miembros conservan su independencia jurídica. Por lo tanto, la verificación de los requisitos habilitantes por parte de la entidad estatal contratante debe efectuarse respecto de cada uno de los miembros del proponente plural. Además, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 solo permite certificar a los representantes legales de las personas jurídicas que se encuentran al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social; y, como se indicó, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas”. | |
“Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.
Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente.
Esta norma fue analizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral[1][1]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los oferentes.
De esta manera, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluye la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral (…)”.
“Del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se concluye que si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realizará como requisito para iniciar la ejecución de los contratos –inciso primero– y cuando realicen cada pago originado en el contrato estatal –parágrafo 1–, es decir, durante la ejecución del contrato. En estos términos, la obligación de estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral es un requisito de ejecución de los contratos estatales. Sin embargo, ello no significa que no se solicite en momentos previos y posteriores a la celebración del contrato, teniendo en cuenta lo prescrito en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.
De esta manera, integrando las diferentes disposiciones que regulan el deber de acreditar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral, en concreto, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, es posible concluir que la acreditación de dicho requisito se realiza en diferentes momentos del proceso contractual, tal como se detalla a continuación.
Para presentar la oferta los proponentes deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato[1][2]. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutarlo, sí lo es para admitir la oferta en el procedimiento de selección. Cabe señalar que la acreditación en los términos indicado solo procede frente a las personas jurídicas –Ley 789 de 2002, art. 50, inciso 3°–.
En el momento del perfeccionamiento del contrato estatal, se hace necesario que la entidad pública verifique que se encuentra a paz y salvo del pago de seguridad social. En este sentido, esta obligación legal no se constituye en un elemento de existencia del contrato estatal, puesto que el artículo 41 define que los requisitos de perfeccionamiento son el objeto, precio y solemnidad por escrito. Sin embargo, el legislador estableció que para la celebración del contrato debía acreditarse el cumplimiento de este requisito.
El pago de los aportes de seguridad social es un requisito de ejecución del contrato, es decir, es un elemento sine qua non para que las partes puedan empezar a cumplir con las obligaciones contractuales, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 –inciso primero–. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que la entidad estatal, atendiendo a las circunstancias de cada caso, considere que con los documentos mediante los cuales se acreditó el cumplimiento de este requisito para la celebración del contrato, también sean idóneos para entender que se encuentra acreditado para iniciar la ejecución, lo anterior atendiendo a principios como el de economía. Sin embargo, como se indicó, ello dependerá de cada caso, pues usualmente entre el momento del perfeccionamiento del contrato y el inicio de la ejecución no suelen pasar muchos días, por lo que dependiendo de cada caso se analizará si con los documentos presentados para suscribir el contrato puede entenderse cumplido el requisito para el momento de iniciar la ejecución.
Durante la ejecución del contrato, la entidad estatal debe verificar el pago a los aportes a seguridad social, verificación que deberá efectuar para realizar cada pago originado en el contrato –parágrafo 1, art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007.
Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar”. | |
Naturaleza de los aportes parafiscales. “A partir de la sentencia C-655 de 2003, donde la Corte Constitucional enuncia su línea jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de los recursos de la seguridad social, de la cual se destaca la sentencia SU-480 de 1997, se colige que las rentas parafiscales o recursos públicos de destinación especifica en el sector salud, se encuentran sometidas al control fiscal la Contraloría General de la República”. | |
Descuentos en el acta de liquidación por conceptos de aportes parafiscales. “La Sala debe decidir si el Departamento podía, válidamente, descontar en el acto de liquidación (…) pues no se realizó el pago de parafiscales y seguridad social de las ecónomas (…), así como el valor (…) por los mismos conceptos para otros trabajadores. (…) El contratista no presentó para sus pagos todos los certificados de orden laboral exigidos en la cláusula de forma de pago, ni si quiera en relación con los trabajadores administrativos. Adicionalmente, obran pruebas en el expediente de que el Departamento fue declarado solidariamente responsable por juzgados laborales y el Tribunal Superior de Boyacá, por deudas laborales de (…) [la demandante]. Esto constituye un incumplimiento del contratista (…). Así las cosas, esta Sala no encuentra que los descuentos por deudas laborales hayan sido contrarios al texto del contrato, menos aun cuando el Departamento ha sido declarado responsable y ha tenido que pagar por deudas laborales del demandante. En adición, los argumentos y pruebas presentados no lograron desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral”. | |
Rechazo de la oferta por incumplimiento en el pago de aportes a seguridad social. Pago de sanciones, intereses y multas no inciden en procesos de selección. “El rechazo de la propuesta no se dio por una indebida interpretación de la norma en mención, comoquiera que el INVÍAS, en efecto, advirtió que XXXX S.A. no estaba al día en sus aportes a la seguridad social. (…) [R]esulta claro que, para el momento de la adjudicación de la licitación XXX, la firma XXX S.A. tenía una deuda con el ISS por los meses de abril y mayo de 2005 (…)Por consiguiente y dado que no se acreditó que la sociedad XXXX S.A. estuviese al día en el pago de sus aportes a la seguridad social, a la entidad demandada le correspondía, como ocurrió, desestimar su propuesta, en atención a lo prescrito en la nota del numeral 6 del punto 3.8.1. del pliego de condiciones y en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 (…) | |
Teniendo en cuenta las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, la Sala concluye que no existe relación laboral entre la Inmobiliaria Los Sauces S.A. (en su calidad de contratante) y los contratistas antes mencionados, toda vez que estos últimos se comprometieron a ejecutar los contratos por su cuenta, con total independencia y autonomía, a dirigir directa y personalmente su ejecución y asumir la responsabilidad con sus empleados, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores.
En consecuencia, al tenor del artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, la parte actora no es responsable de la contribución al FIC (…) [F]rente a los contratos que no se aportaron al expediente, se concluye: (i) que el SENA, en los actos demandados, sostuvo que la inmobiliaria ostentaba la calidad de empleador, la que no fue desvirtuada en sede judicial, pese a que en la parte actora recaía la carga de la prueba y (ii) está acreditado que la liquidación practicada por la entidad demandada obedeció a la información rendida por la contribuyente, atendiendo a la naturaleza contractual, a todo costo o a mano de obra, en cada periodo, sin que esté probada la alegada aplicación de reglas concurrentes frente a un mismo contrato. | |
“… donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control […]”, razón por la que las personas jurídicas, pese a regirse por el derecho privado, “[…] no están exenta del control fiscal, dado que su naturaleza jurídica o el régimen jurídico aplicable a ella no es lo que determina la función fiscalizadora, sino el hecho de haber recibido aportes públicos. […]” | |
APORTES PARAFISCALES AL SENA / SUJETOS OBLIGADOS A LOS APORTES AL SENA / INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN – Está exonerada de contratar aprendices / SENA – Administra el Fondo Nacional de Formación de la Industria de la Construcción FIC / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Monto / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Sujetos obligados / VALOR DE LAS OBRAS – Concepto / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – Se realizan por pertenecer al sector construcción y se liquidan sobre la totalidad de los valores de la obra contratada. Decreto 2375 de 1974 / CONTRATISTA INDEPENDIENTE – Debe pagar aportes al SENA cuando tenga empleados a su cargo / APORTES PARAFISCALES AL SENA – Debe pagarlos el contratista sobre la nómina de salarios pagados a sus trabajadores / APORTES PARAFISCALES AL SENA – Se originan en un vínculo laboral y se liquidan sobre la nómina de salarios. Ley 21 de 1982 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
[L]a Sala estima necesario hacer referencia a las normas relativas a los aportes que deben hacerse por los constructores al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC.
En primer lugar, se debe tener en cuenta que el artículo 4° del Decreto Ley 2375 de 1974 consagra una presunción en la que indica que la industria de la construcción destina el 25% de los costos del pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios y que, como consecuencia de ello, las personas jurídicas y naturales dedicadas a esta actividad deben pagar en cada año fiscal al SENA ½%, es decir, el equivalente al 0.5% del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. Cabe resaltar que el artículo 6° del mismo decreto 2375 prevé que la industria de la construcción está exonerada de la obligación de contratar aprendices pero que, en su lugar, los empleadores deben contribuir mensualmente con el pago de una suma igual a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes y que estos montos deben ser aportados al FIC. El artículo 8° del Decreto 83 de 1976 da alcance al concepto «valor de las obras» de que trata el artículo 4° del Decreto Ley 2375 de 1974, definiéndolo como la suma de todos los pagos de una obra determinada que hagan su propietario o el contratista. Frente a lo cual, los propietarios o contratistas deben certificar al SENA el valor total pagado durante el año fiscal, el cual no puede ser inferior al valor solicitó en la licencia de construcción.
El Decreto 83 de 1976 también indicó que los sujetos responsables del pago son el propietario de la obra en construcción, así sea por el sistema de administración delegada y los contratistas principales de la misma, en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos. Por otro lado, la Ley 21 de 1982 estableció que los empleadores están obligados a pagar dentro de los diez (10) primeros días del mes y sobre el monto de sus nóminas, el 4% por concepto de subsidio familiar y el 2% de aportes al SENA, resaltándose que la nómina abarca la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes componentes del salario, según la ley laboral (artículos 7°, 8°, 9°, 12 y 17 del C.S.T).
De acuerdo con las normas mencionadas, se tiene, por un lado, que las contribuciones realizadas con ocasión de lo previsto en el Decreto Ley 2375 de 1974, se derivan del solo hecho de pertenecer a la industria de la construcción y se liquidan sobre la totalidad de los valores de la obra contratada. Y, de otra parte, debe señalarse que la obligación de contribuir con los aportes parafiscales establecidos en la Ley 21 de 1982 surge en virtud del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador y se liquida sobre la nómina mensual.
Al respecto, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que las contribuciones previstas en la Ley 21 de 1982 y el Decreto Ley 2375 de 1974 son distintas, toda vez que los aportes señalados en la mencionada ley se originan en un vínculo laboral y se liquida sobre la nómina de salarios. Y la segunda tiene origen por el hecho de ser parte de la industria de la construcción y se liquida sobre el costo de las obras. | |
Pago de aportes parafiscales en documentos tipo. | |
“En relación con el hecho de que el pliego diera por acreditado el requisito a partir de la certificación del revisor fiscal, conviene precisar que, aun cuando dicho documento se presuma cierto según lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1406 de 1999, no significa que la entidad, en salvaguarda de los principios de la contratación estatal y como directora del procedimiento de selección, no pueda verificar la información aportada por los proponentes, máxime cuando existen irregularidades que son puestas en su conocimiento. En concordancia con lo anterior, la expresión contenida en el pliego relativa a que el Invías verificaría el cumplimiento “únicamente a la fecha de presentación de la oferta”, para la Sala, debe entenderse en el sentido de que el proponente debía cumplir ese requisito en ese momento de la licitación y no, como se adujo en el recurso de apelación, como una limitación temporal a la entidad para verificar la información de la propuesta pues, de ser esa la interpretación, resultaría ineficaz de pleno derecho por no asegurar “una escogencia objetiva” de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”. | |
(…) Como se ve en el acto administrativo cuestionado, la entidad demandada liquidó la suma a pagar con base en una la liquidación previa (Procedimiento de Fiscalización de Aportes XXXX y asumió como base el monto de contratos y subcontratos de construcción suscritos en los periodos cuestionados por la empresa Inversiones XXX, en su condición de dueña y/o contratante, con terceros subcontratistas o contratistas independientes, de manera que, con base en el criterio de la Sala, los argumentos formulados por la apelante no están llamados a prosperar, toda vez que en relación con estos tributos no puede predicarse solidaridad. | |
“… si bien el acuerdo de pagos obedeció a una vigencia anterior, el pliego de condiciones no dispuso límite temporal, sino que indicó que en caso de existir, debía manifestarse y encontrarse al día. En otros términos, la exigencia del pliego de condiciones sobre dicha circunstancia era clara, por lo que independientemente de que la sociedad XXX S.A. estuviera al día con el acuerdo de pago derivado de aportes parafiscales, así como con las obligaciones legales derivadas de la Ley 789 de 2002, lo que se reprochó fue la ausencia de esa manifestación en su oferta”. | |
Consejo de Estado. CADUCIDAD DEL CONTRATO. Concepto. Debe ser declarada por la entidad pública. Causales. Regulación normativa. Forma anormal de extinguir obligaciones. APORTES PARAFISCALES. Incumplimiento. Inexistencia de aportes. Inexistencia de afiliación de personas subcontratadas. ENTIDADES QUE INTEGRAN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – No podían certificar la mora en los aportes parafiscales por parte de la contratista ante la inexistencia de afiliación de los subcontratistas. VALOR TOTAL DEL CONTRATO – Se incluyó el costo de aportes parafiscales y de los del sistema de seguridad social integral. ACTUACION DE MALA FE DEL CONTRATISTA. Cobro de los valores pactados por aportes parafiscales y de los del sistema de seguridad social integral y no realizar los pagos en el sistema correspondiente. VALOR DEL CONTRATO. Para que el contratista exija el pago debe cumplir las obligaciones a su cargo (2016) | Caducidad del contrato por mora en el pago de aportes parafiscales. “[P]ara que la contratista pudiera exigir el pago del valor del contrato, previamente debía cumplir las obligaciones a su cargo o allanarse a cumplirlas, es decir, ejecutar las prestaciones tendientes a obtener el producto final y acreditar tanto el pago de los salarios del personal vinculado al contrato, como el de los aportes al sistema integral de seguridad social y el de los parafiscales o estar presto a realizarlos; pero, como ya se vio, ella no hizo los pagos y no estuvo presta a efectuarlos y, por el contrario, se opuso categóricamente a ellos”.
“[E]n este caso fue el incumplimiento de las obligaciones (contractuales) parafiscales y de los aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensiones y ARP lo que llevó a que la administración, al amparo de lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 (norma vigente para la fecha en que fue celebrado y ejecutado el contrato), aplicara la drástica medida. Tales obligaciones, si bien no hacían parte del objeto final del contrato, formaban parte de éste, según lo contemplaba la cláusula segunda del mismo, conforme a lo previsto por el citado artículo 50 de la Ley 789 y, por ende, debía satisfacerlas para lograr el cabal cumplimiento de aquél. En ese sentido, la Sala advierte que el planteamiento expuesto por el recurrente, referido a que en este caso no se hallaban reunidos los presupuestos contemplados por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, para la declaración de caducidad del contrato, es desatinado, pues no fue esta disposición la que motivo jurídicamente el acto administrativo cuestionado (ver numeral 21 de estas consideraciones) y no fue el incumplimiento del objeto de las obligaciones que, en sentir de la demandante eran las principales, lo que motivó fácticamente la decisión administrativa, como quedó visto. Sin perjuicio de lo hasta acá dicho, resulta importante resaltar que el hecho de que existieran obligaciones pendientes por cumplir a la fecha de liquidación del contrato implicaba que el contratista estuviera incurso en incumplimiento; por ende, mientras no fueran satisfechas en su totalidad no se podía predicar la solución de las obligaciones como modo de extinción del vínculo jurídico y, por lo mismo, la entidad podía dar por terminada la relación contractual, a través de la declaración de caducidad, cosa que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 permitía hacer hasta la liquidación del contrato, cuando el incumplimiento de las obligaciones persistiera por cuatro (4) meses o más, entre otras razones, porque ese incumplimiento sólo se puede establecer, precisamente, al momento de proceder a la liquidación”.
“[E]l supuesto general contemplado en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 no es el único que puede dar lugar a la declaración de caducidad del contrato, de modo que tal medida no sólo es procedente frente al incumplimiento de las obligaciones principales a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidencie que puede conducir a su paralización, sino que también lo es por el incumplimiento de obligaciones legales y situaciones “exógenas” al contrato, en los casos previstos por el ordenamiento jurídico”. |
Consejo de Estado. Aportes al Sistema General de Seguridad Social. Los aportes al SENA respecto de los subcontratistas no son exigibles al contratante o dueño de la obra sino al contratista en su calidad de empleador (2015) | Si bien la disposición establece responsabilidad solidaria del dueño de la obra con el contratista, es sólo por los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, pero no en relación con los aportes parafiscales, entre éstos, los aportes al SENA. |
El pago de aportes parafiscales es un requisito de ejecución del contrato estatal. | |
APORTES PARAFISCALES. Incumplimiento de afiliación de personal del contratista al sistema de riesgos profesionales.
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Consejo de Estado. Acción popular. APORTES PARAFISCALES. Contratistas (2004) | “Considera la Sala que la entidad demandada no vulneró los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio público, al no exigir a los contratistas que acreditaran el pago de los aportes parafiscales, para la legalización o liquidación de los contratos a que se refiere la acción popular, porque, como bien lo consideró el tribunal de instancia, éstos fueron suscritos por EMDUPAR con varios consorcios o personas particulares, entre enero de 2000 y junio de 2002, con un término de ejecución hasta de noventa días, es decir, cuando aún no estaba vigente la ley 789 del 27 de diciembre de 2002, que estableció como mecanismo de control de la evasión de los recursos parafiscales, la verificación de su pago oportuno por parte del contratista, en las distintas etapas contractuales y ante tal omisión, la retención de las sumas correspondientes, y menos la ley 828 de 2003 que estableció la obligación de incorporar a dichos contratos una cláusula que dispusiera el pago de tales aportes”.
“Con todo, esta acción no es procedente para obtener de la entidad pública el pago de los aportes aludidos, porque los deudores de los mismos son los contratistas y el cálculo se realiza con base en las respectivas nóminas”. |
“… la obligación de las entidades contratantes de vigilar que sus contratistas paguen los aportes parafiscales que por ley les corresponden, se hace exigible, únicamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y su incumplimiento no supone per se la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues el desconocimiento de lo previsto en tal disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda”.
“… la obligación de las entidades contratantes de vigilar que sus contratistas paguen los aportes parafiscales que por ley les corresponden, se hace exigible, únicamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y su incumplimiento no supone per se la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues el desconocimiento de lo previsto en tal disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda”. | |
