Consejo de Estado. Régimen privado. La administración no tenía facultad para decretar el incumplimiento del contrato. La administración no contaba con poder de autotutela. Contrato de alianza estratégica. Incumplimiento contractual. Controversias contractuales. Oportunidad. Copias simples. Validez (2019)

El artículo 33 de la Ley 142 de 1994 delimitó, en forma taxativa, los actos administrativos “por la prestación de servicios públicos” que podían expedirse para el uso del espacio público o la ocupación de bienes públicos o privados requeridos para la prestación del servicio (…) En consecuencia, el contrato se rigió por el derecho privado y ni él, ni la Ley 142 de 1994 le otorgaban competencia a Emcali para expedir un acto administrativo mediante el cual se declarara la materialización del riesgo de incumplimiento y se dispusiera la efectividad de la póliza de seguro, pues, al tratarse de un contrato regido por el derecho privado, en principio las partes están en igualdad de condiciones y ninguna de ellas tiene prerrogativas sobre la otra, a menos que se pacte lo contrario, lo que no ocurrió en este caso. (…) Así las cosas, al tratarse de un contrato de derecho privado de la administración, en esta relación jurídica Emcali no actuó revestido de sus facultades como administración, sino que actuó en igualdad de condiciones con el consorcio Serestel – Seres, es decir, no contaba con el poder de autotutela administrativa, ni con una posición superior o más fuerte que la del contratista, ni actuó en protección del interés colectivo, sino en una relación completamente horizontal, de igualdad, lo que le impedía arrogarse la competencia de declarar el incumplimiento del contrato.