Consejo de Estado. Régimen privado. CLÁUSULAS UNILATERALES. Procedencia en régimen privado. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. TERMINACIÓN UNILATERAL. Pacto válido entre entidades regidas por el derecho privado. Empresas de servicios públicos. Posiciones jurisprudenciales frente al juez natural. SINIESTRO. Declaratoria en contratos que se rigen por el régimen privado. La entidad demandada no contaba con la facultad para expedir los actos administrativos. RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA (2019)

CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Validez del pacto entre las partes / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA Se concluye así que, lo que hicieron las partes del contrato de obra fue pactar, con otro nombre, una terminación unilateral del contrato, terminación que resultaba válida para los contratos que celebra una entidad estatal que se rija por el derecho privado. Por esto, no resultan de recibo las afirmaciones de la demandante cuando indicó que el tipo de pacto celebrado excedería los límites de la autonomía de la voluntad, o resultaba ser una cláusula ilícita o ineficaz que le impidiera a las partes darle aplicación a la misma.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Fecha: 19/06/2019. Radicación: 85001233100120080007601. 39800. Actor: LIBERTY SEGUROS S.A. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL Y OTROS.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Improcedente

Síntesis del caso: La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal declaró terminado un contrato de obra al identificar el incumplimiento de su contraparte, para lo que hizo uso de la condición resolutoria que había sido pactada. En el acto de terminación declaró, de manera unilateral, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, así como la orden el adelantar los trámites requeridos para el cobro, al garante, de los amparos respectivos.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA – Primera posición jurisprudencial / JUEZ NATURAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

[L]a Ley 142 de 1994, contenedora de un régimen jurídico mixto, y prevalentemente privado para los prestadores de estos servicios, nada indicó sobre el juez de las controversias de los sujetos prestadores. (…) Frente a este vacío, (…) esta Corporación intentó darle solución al problema con tesis no uniformes, aunque construidas en un considerable espacio de tiempo. Con ánimos de síntesis se pueden recoger tres: (…) En un primer momento, se concibió que, como la regla general en servicios públicos domiciliarios era el régimen jurídico privado, su conocimiento correspondería a la jurisdicción ordinaria, mientras que, en los casos en los que, excepcionalmente, se tratara de controversias que debían ser resueltas con derecho público, su conocimiento correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer controversias relativas a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consultar providencia de 23 de septiembre de 1997, Exp. S-701, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza de entidad pública / COMPETENCIA – Segunda posición jurisprudencial / JUEZ NATURAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL ESPECIAL /  EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

En un segundo momento y, circunscrito, exclusivamente, para controversias de naturaleza contractual, se indicó que, cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales, se constataba su calidad de contratos estatales especiales ya que, por regla general, no se regían por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, situación que no obstaba para que dejaran de ser contratos estatales y el juez de sus controversias la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Vale la pena recordar que esta tesis exigía del juez el reconocimiento de entidad estatal (o pública) del prestador de servicios públicos domiciliarios; situación nada pacífica a la luz de la jurisprudencia de entonces, en atención a la existencia de capital público en todas las empresas de servicios públicos mixtas y, en muchas oportunidades, aún en las privadas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer controversias relativas a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consultar providencias de 8 de febrero de 2001, Exp. 16661, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y de 2 de marzo de 2006, Exp. 29703, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / COMPETENCIA – Tercera posición jurisprudencial / JUEZ NATURAL / CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA – Prestador de servicio público domiciliario es entidad pública / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

Finalmente, y esta se entiende como la posición vigente, se construyó una tesis que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en que la Ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencias de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas. En virtud de esto, de la aplicación de la cláusula general de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede resultar que la controversia sea de su conocimiento y, en caso contrario, se deberá acudir a la jurisdicción ordinaria que es la regla general de conocimiento en los distintos órdenes jurisdiccionales que existen en Colombia. (…) La cláusula general de competencia vigente para la época del caso objeto de conocimiento era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA) con la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006. Esta última norma le imprimió un talante prevalentemente orgánico a esta importante norma del CCA, en virtud del cual, si el sujeto prestador de servicio público domiciliario involucrado en la controversia es una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer controversias relativas a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consultar providencia de 17 de febrero de 2005, Exp. 27673, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FACULTAD LEGISLATIVA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA / RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se rigen por las normas del derecho privado / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicación excepcional de las reglas del derecho público / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL

El artículo 365 constitucional dejó en manos del legislador la disposición para definir el régimen jurídico aplicable a la prestación de los servicios públicos. Legislador que, a través de la Ley 142 de 1994, decidió someter a un régimen privado (salvo puntuales excepciones) los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así, los artículos 32 y 31 de la Ley 142 de 1994, establecieron un régimen de derecho privado para los actos (…) y los contratos. (…) Ahora bien, la propia Ley 142 de 1994, al disciplinar la materia, decidió reservar un reducto de derecho público. Así, de la mano de otras disposiciones consagradas en la misma ley, (…) el propio artículo 31 reservó la aplicación de las disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1993 a los actos y contratos donde se utilicen cláusulas exorbitantes, cuya inclusión puede convertirse en obligatoria, para ciertos contratos, por consideración de las comisiones de regulación, o facultativa, para otros, previa consulta expresa por parte de las propias empresas prestadoras.

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Concepto. Procedencia

La terminación unilateral es una facultad que le permite a un extremo de la relación contractual, ante el incumplimiento de su contraparte (en los casos en los que ese haya sido el supuesto que permita la terminación), dar por terminado el contrato, sin necesidad de acudir al juez. Las disposiciones civiles y comerciales contienen algunos ejemplos de terminaciones unilaterales, como el que consagra el artículo 973 del Código de Comercio, para el caso de un contrato de suministro cuyo incumplimiento le haya causado perjuicios graves a una parte, o un ejemplo de “terminación automática”, como la terminación del contrato de seguro por mora en el pago de la póliza (artículo 1068 del Código de Comercio), a lo que se suman otros ejemplos contenidos en los artículos 1325, 1279 y 1420 del Código de Comercio.

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Pacto válido entre entidades regidas por el derecho privado / CLÁUSULAS UNILATERALES – Procedencia / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

La terminación unilateral es un pacto válido entre privados, posibilidad que se basa en el entendimiento cabal de los alcances de la autonomía de la voluntad, que llega al punto de permitirle a la contraparte, cuando una de ellas ha prestado su concurso, para que, sin necesidad de declaratoria judicial, dé por terminado el contrato cuando se cumplan los supuestos que han sido previamente estipulados; esto, sin perjuicio de que la parte afectada pueda luego acudir al juez para discutir las razones que llevaron a realizar la mencionada declaratoria. (…) Inicialmente, la jurisprudencia consideró que a una entidad regida por el derecho privado no le era dado pactar cláusulas unilaterales, pues no tenía habilitación legal, una línea que dejaba en evidencia la consolidación de una posición jurisprudencial que rechazaba, por falta de competencia, el pacto y ejecución de cláusulas excepcionales, exorbitantes o unilaterales en contratos regidos por el derecho común. No obstante, con posterioridad, en reconocimiento de los efectivos alcances que tiene la autonomía dispositiva o negocial, propia de las normas de derecho privado, la anterior posición ha cedido terreno a otra perspectiva que concluye que en los contratos estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales”.

CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL – Validez del pacto entre las partes / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE OBRA

Se concluye así que, lo que hicieron las partes del contrato de obra fue pactar, con otro nombre, una terminación unilateral del contrato, terminación que resultaba válida para los contratos que celebra una entidad estatal que se rija por el derecho privado. Por esto, no resultan de recibo las afirmaciones de la demandante cuando indicó que el tipo de pacto celebrado excedería los límites de la autonomía de la voluntad, o resultaba ser una cláusula ilícita o ineficaz que le impidiera a las partes darle aplicación a la misma.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza de sus actos / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Se rigen por las normas del derecho privado / ACTOS PRIVADOS / INOPERANCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

Que el régimen aplicable (…)  para los actos y los contratos, sea el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (…), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público. (…) [L]a naturaleza de actos privados, y su correspondiente exclusión de la categoría de acto administrativo, fue definida desde las primeras manifestaciones jurisprudenciales que se ocuparon del tema; sin embargo, la categoría jurídica parece haberse echado al olvido, o mejor, pareciera recurrirse a ella a conveniencia, pues a veces se hace para señalar que los actos expedidos, al no tener la categoría de administrativos, no pueden ser objeto de los recursos administrativos, lo que tiene la consecuencia material de impedir su control, al tiempo que, en ocasiones, se acude a una categoría como la de “resolución” (o denominaciones similares), para adoptar aquello que materialmente termina teniendo la condición de acto administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, consultar providencias de de 23 de septiembre de 1997, Exp. S-701, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de e 20 de febrero de 2017, Exp. 56562, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 19 de julio de 2017, Exp. 57394, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – En la ejecución de contratos que se rigen exclusivamente por derecho privado / DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DEL FUNCIONARIO / INOPERANCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a EAAY no contaba con la habilitación legal para expedir actos administrativos, pues la terminación que tuvo lugar no traía causa del ejercicio de una facultad excepcional originada en el Estatuto Contractual, lo que permite identificar para el caso una actuación de una entidad estatal sin la habilitación legal correspondiente. (…) En este caso, las llamadas “resoluciones”, en las que se terminó el contrato y se declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, se adoptaron mediante actos administrativos. (…) No obstante (…) la entidad (…) no contaba con la habilitación legal para expedir este tipo de actos administrativos, lo que obliga a la Sala a acceder a pretensión de declarar la nulidad de la[s] Resolucion[es] (…) pues fueron adoptados sin competencia y en desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

GARANTÍAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Entidades estatales regidas por el derecho privado / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Procedencia / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

En lo referente a declaratoria del siniestro, la jurisprudencia ha entendido que, las entidades estatales, con apoyo en el artículo 68 numerales 4 y 5, del Código Contencioso Administrativo, pueden declarar unilateralmente el siniestro cuando se materializa un riesgo cubierto por la garantía del contrato celebrado, facultad de la que gozarían incluso las entidades estatales regidas por el derecho privado. (…) De esta manera, se ha aceptado la declaratoria del siniestro por entidades estatales regidas por el derecho privado, pues se ha entendido que, con su ejercicio, no se está haciendo uso de una prerrogativa contenida en el Estatuto Contractual sino de una potestad consagrada en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la declaratoria del siniestro por entidades estatales regidas por el derecho privado, consultar providencias de 10 de julio de 1997, Exp. 9286, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 21 de marzo de 2007, Exp. 29102, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 14 de abril de 2005, Exp. 13599, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y de 5 de julio de 2018, Exp. 54688, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

DEL SINIESTRO POR ENTIDADES ESTATALES REGIDAS POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE SEGURO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – Improcedencia / INTERPRETACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL / RECTIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

 [S]e ha aceptado la declaratoria del siniestro por entidades estatales regidas por el derecho privado, (…) posición jurisprudencial que debe ser revisitada para comprender sus verdaderos alcances y real posibilidad de configuración. (…) Un sujeto de derecho privado debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros, contenidas en el Código de Comercio, en especial, al artículo 1077, (…) y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí, entre otras consideraciones, su presunción de legalidad, y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo. (…) En conclusión, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios.

OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PRUEBA DEL SINIESTRO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO – La enditad demandada no contaba con la facultad para expedir los actos administrativos

De manera que la EAAY no solo, no contaba con la facultad de declarar unilateralmente el siniestro, pues sus actos y contratos se rigen por el derecho privado; ni podía acudir a la expedición de actos administrativos para realizar la señalada declaratoria; sino que, en virtud del propio contrato de seguro, debía acreditar ante la compañía aseguradora la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios”.