Consejo de Estado. Régimen privado. CLÁUSULAS UNILATERALES. Juez debe verificar que la entidad actúe sin hacer un uso ABUSIVO DE SU DERECHO. Descuentos por INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. MULTA. Multas en el derecho privado. Naturaleza jurídica de actos expedidos por empresas de servicios públicos. Actos precontractuales y actos expedidos durante la ejecución. Nulidad de actos contractuales. Procede el medio de control de controversias contractuales.  (2022)

En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.